Förvirring

1.Etikettsfrågor Redogörelsen ovan visar att det går att använda sig av en förhållandevis enkla modeller för förståelse av orsakskravet i skadeståndsrätten. Orsaksfrågan behöver inte vara så komplicerad som den ofta antas vara. I detta avsnitt skall jag ge några förklaringar till varför orsaksfrågor brukar betraktas som så svårhanterade och varför orsaksbedömningar i rättstillämpningen inte sällan blandar ihop saker (det är t.ex. inte ovanligt att orsakskravets innebörd blandas ihop med frågor om bevisbörda). Närmare bestämt ska jag ta upp ett antal kategoriseringar, eller etiketteringar, som ofta används men som riskerar att leda tankarna fel. Den ”viktigaste” orsaken: huvudorsaken I domstolarna förekommer det att domskälen konstaterar att svarandens agerande, eller det som svaranden är ansvarig för, i och för sig bidrog till att orsaka skadan men att orsakskravet ändå inte skall anses uppfyllt. Om sådana resonemang förs inom ramen för orsaksprövningen så är det ett uttryck för en missuppfattning av orsakskravets innebörd.s. 480

2.Det kan nämligen utan omsvep konstateras att svensk rätt inte intar inställningen att orsaksrekvisitet fordrar att den ansvarsgrundande faktorn var den viktigaste orsaken. För att samband skall anses föreligga i ett fall av culpaansvar, t.ex., krävs således inte att försummelsen har varit ”huvudorsaken”, eller den ”avgörande orsaken”, till skadan. Det räcker att faktorn varit en bidragande orsak. (Jmf. hovrättens tydliga formulering av detta i NJA 2007 s. 891.)s. 480

3.Det bör härvid framhållas att det finns orsaksmodeller som blandar in frågan om betydelse av orsaken i frågan av om orsakssamband över huvud taget föreligger. För skandinaviskt vidkommande är det framför allt den s.k. huvudorsaksläran som företräder ett sådant ”kausalitetsmaximalistiskt” synsätt. Idag råder det enighet om att huvudorsaksläran har en begränsad om ens någon roll att spela i kausalitetsanalysen i svensk ersättningsrätt.s. 480

4.Mer konkret innebär det att kausalitetsbedömningen inte kan eller bör användas för att identifiera orsaken, i bestämd form, till en skada. När vi talar om orsaken i bestämd form har vi gjort något mer än att identifiera en orsak till en skada — vi har därmed även gjort ett normativt ställningstagande om att den faktor som vi uttalar oss om är en betydelsefull orsakande faktor. Det finns aldrig bara en orsak till en skada och juridikens kausalitetsbegrepp utgår från denna självklarhet.s. 481

5.Det finns således inom en orsaksbedömning inte utrymme för att värdera vilken orsak som är viktigast, eller som skall anses som mest betydande, eller liknande. För det fall en sådan bedömning anses lämplig så måste den göras inom ramen för en annan bedömning än orsaksprövningen. Möjligen kan man göra sådana avvägningar mellan olika påstådda orsaksfaktorer inom ramen för en öppen adekvanslära.s. 481

6.Metodologiskt är det tillrådligt att vara skeptisk mot denna form av orsaksvärderande argument över huvud taget. De riskerar nämligen att skymma de normativa överväganden som fordras. Normativa bedömningar kräver identifierade normer, och om man vill göra normativa bedömningar i förlängningen av orsaksprövningen måste man göra klart för sig vilket regelstöd som man därvid faller tillbaka på. Huvudorsaksresonemang och liknande har inte någon självklar position i den traditionella adekvansläran, som framför allt arbetar med begrepp som sannolikhet och förutsebarhet. När den normativa bedömningen använder sig av uttryck som ”huvudorsaken” eller ”den avgörande orsaken” hamnar bedömaren ofta i något slags limbo mellan det faktiska och det normativa.s. 482

7.I vilket fall: säger man att orsaksfaktorn x var mindre viktig än y så måste man samtidigt göra klart för sig var i den skadeståndsrättsliga principstrukturen man befinner sig. Är det en adekvansbedömning? I sådana fall kräver det ett adekvansbegrepp som också tillåter en sådan form av värdering. Det bör i sådana fall göras uttryckligt eftersom en sådan förståelse av adekvansbegreppet, att adekvans kan jämställas med att ansvarsgrunden skall vara en huvudorsak, är ovanlig. Alternativ kausalitet Vad innebär ”alternativ kausalitet”? Ett annat uttryck, som inte sällan missbrukas, är ”alternativ kausalitet”, eller ”alternativa skadeorsaker”. Vad är det för något? Det beror på vem man frågar. Uttrycket används ibland av en svarande som vill visa att den egentliga orsaken är en annan än den faktor som svaranden själv svarar för, t.ex. så att svaranden invänder att det inte var den misshandel som hon utsatte käranden för som orsakade sjukdomen utan den arbetsolycka som käranden redan innan misshandeln varit med om. Men etiketten används även på andra sätt.s. 482

8.Med risk för att komplicera en orsaksdiskussion som redan lider av alltför många begrepp och distinktioner tror jag att det är nödvändigt att differentiera mellan olika typer av situationer som kan aktualiseras under rubriken ”alternativ kausalitet” (eller ”alternativa skadeorsaker”). Äkta alternativ kausalitet ”Alternativ kausalitet” används ibland som en etikett på den kategorisering av ett orsaksproblem som görs innan själva orsaksbedömningen görs, t.ex. genom att orsaksbedömningen begränsas till följd av parternas talan. Alternativ kausalitet innebär ur ett sådant perspektiv att domstolen har att bedöma frågan om antingen den faktor käranden påstått orsakat skadan, eller den faktor svaranden påstått orsakat skadan, i ett läge där det redan gjorts klart att de två förklaringarna inte båda kan vara hållbara och där denna kategorisering visar sig hålla. Detta kan vi kalla för äkta alternativ kausalitet (eller äkta alternativa skadeorsaker).s. 482

9.Uttrycket alternativ kausalitet kan emellertid aktualiseras även som en etikett först senare i bedömningen. Det kan t.ex. röra sig om en situation där svaranden inte presenterat en alternativ förklaring i ovan angivna bemärkelse, utan istället bestritt orsakssamband och därvid som argument framhållit ett antal olika möjligheter till skadan. När domstolen senare benar ut dessa argument och väger dem mot varandra kan det visa sig att situationen i realiteten är en alternativ kausalitetssituation: Antingen har faktor x eller faktor y orsakat skadan, men någon överlappning (samverkan) kan inte antas ha förekommit.s. 483

10.Detta är också en form av äkta alternativ kausalitet, men det finns en skillnad mot den förra situationen i det att kunskapen om att det rör alternativa orsaker aktualiseras först vid domstolens bedömning. Anledningen till att denna situation bör skiljas från den förra situationen är att beroende på när kategoriseringen utförs så kan olika rättspolitiska hänsyn göra sig gällande, framför allt i bevisrättsligt hänseende. Falsk alternativ kausalitet En tredje möjlighet är dock att uttrycket alternativ kausalitet används för att kategorisera ett orsaksproblem, t.ex. av en av parterna, men där det senare visar sig att kategoriseringen kan vara felaktig. Det kan till exempel vara så att käranden säger att skadan orsakats av faktor x och svaranden säger att det inte stämmer, skadan har orsakats av faktor y, men därefter finner domstolen i sin bedömning av bevisningen att finns skäl att tro att såväl x och y kan ha bidragit till skadan. Detta kan vi kalla för falsk alternativ kausalitet: I realiteten är det inte fråga om en alternativ kausalitet, även om det först framstod som så. Tidsfaktorn och etiketteringens betydelse Kategoriseringen av orsaksproblem, och när kategoriseringen görs, kan få effekter för prövningen. Närmare bestämt kan kategoriseringen ha betydelse för bevisbördan — möjligen bevisbördans placering och tydligare för bevisbördans innebörd (beviskravet). Det återkommer jag till litet längre fram. Men kategoriseringen kan också, i kombination med ett antagande om orsakskravets innebörd, få betydelse för vad domstolen har möjlighet att bedöma.s. 483

11.Om käranden säger att skadan orsakats av x och svaranden invänder att skadan orsakats av y, så är det enligt den orsaksmodell som ovan skisserats tillräckligt för käranden att bevisa — om än det kan vara svårt att säga enligt vilket beviskrav — att x orsakat skadan. Svarandens invändning är inte relevant för bedömningen av kärandens yrkande annat än i en situation där det vid domstolens prövning står klart att x och y verkligen är alternativa. Denna inställning bottnar i uppfattningen att det kan finnas flera (teoretiskt sett oändligt många) orsaker till en skada.s. 483

12.Det är ett återkommande problem i svensk rätt att situationer klassificeras som tillhörande kategorin alternativa orsaker även när det finns skäl som talar för att situationen rör samverkande orsaker. Kategoriseringen medför ett problem för käranden som jag tror utvecklats oavsiktligt i den rättsbildande verksamheten.s. 484

13.Vid alternativ kausalitet åtnjuter nämligen den kärande en bevislättnad (se nedan). Men i en situation av falsk alternativ kausalitet så kommer den bevislättnaden till ett högt pris: Kärandens orsaksförklaring ställs i motsatsförhållande till svarandens. Det gör att kärandens bevisbörda går från att handla om hennes orsaksförklaring, till att handla om hennes orsaksförklaring i förhållande till den alternativa förklaringen. Det leder i sin tur lätt till teoretisk desorientering. Konkurrerande skadeorsaker Ett frekvent förekommande uttryck vid kategoriseringen av orsaksproblem är ”konkurrerande skadeorsaker”. Här är själva uttrycket missvisande. Någon ”konkurrens” mellan skadeorsaker föreligger i realiteten aldrig. Som ovan framhållits: Kausalitet är ingen tävling. Antingen så är det fråga om en situation av alternativ kausalitet — antingen faktor x eller faktor y har orsakat skadan — eller så är det fråga om samverkande orsaker — faktor x och faktor y har samverkat till att orsaka skadan.s. 484

14.Lokutionen ”konkurrerande skadeorsaker” ger intryck av att i en situation där käranden menar att skadan orsakats av x men svaranden menar att den orsakats av y så skall domstolen bedöma vilken av konkurrenterna x och y som gäller. Men i de flesta fall är det fel sätt att approchera orsaksfrågan på, eftersom x och y inte behöver utesluta varandra.s. 484

15.Att svaranden lyckas bevisa att skadan orsakats av y påverkar över huvud taget inte bedömningen av om skadan orsakats av x. Kan käranden med tillräcklig styrka bevisa att x orsakat skadan så spelar det inte någon roll för ansvarsbedömningen (dock möjligen för den senare ansvarsfördelningen) att även andra faktorer orsakat skadan. Övertagande orsaker Understundom förekommer uttrycket ”övertagande orsaker” i diskussionen. Bakom uttrycket tänker man sig i allmänhet då situationen att en senare tillskjutande faktor ingriper i ett orsaksförlopp som ännu inte kulminerat i en effekt. Ett typexempel kan vara att ett hus hotas av en skogsbrand, men innan skogsbranden når huset så bränns det ned till grunden av en mordbrännare. I en sådan situation är det enbart mordbranden som faktiskt orsakat skadan.s. 484

16.Övertagande orsaker kan ibland användas för en annan typ av händelser. Det kan t.ex. röra sig om en situation där någon genom ett ansvarsgrundande beteende givit upphov till en risk för brand, där branden senare utlöses av någon annan. (Jmf. t.ex. det klassiska rättsfallet Gävle Hamn, NJA 1931 s. 7.) I vissa rättsordningar betraktas den senare agerande personen understundom som en intervenerande orsak, som medför att den tidigare riskskapande faktorn inte kan anses som en orsak till skadan. Metaforiskt sägs det att den senare handlingen ”bryter orsakskedjan”. Det finns t.o.m. en särskild princip för detta, med rötter i den romerska rätten, principen om novus actus interveniens. Principen torde främst aktualiseras, i de rättsordningar där den anses gälla, när den ”intervenerande” orsaken är ett uppsåtligt agerande från en annan person än den som tidigare givit upphov till risken för skada. Det torde knappast råda tvivel om att novus actus interveniens-principen inte kan anses accepterad som en del av den orsakslära som svensk rätt utgår från.s. 485

17.Däremot kan understundom ett mellankommande agerande av tredje man vara en sådan händelse som gör att ett orsaksförlopp utvecklar sig på ett sådant oförutsebart sätt att sambandet mellan den tidigare faktorn och skadan skall bedömas som inadekvat.s. 485