Lagrådet indikerar problemställningen i prop. 1995/96:5 s. 362. Se även SOU 1999:1 s. 240 f., 2001:80 s.100 ff., 148 f. och 155 och SOU 2010:2 s. 368 ff. 1 5 2 kap. 20 § FrekL hindrar hävning för före beslutet om rekonstruktion uppkommen hävningsgrund men inte för grund som uppkommer under rekonstruktionen. Prop. 1995/96:5 s.198. 16 Genom hävningen har varaktigheten av avtalsförhållandet upphört. I NJA 1994 s. 292 ansågs ett återgångskrav, som avsåg ett investerat belopp, efter det att avtalet hävts under betalningsinställelsen omfattas av ackordet. Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl., s. 103, Hellners/Mellqvist, a.a. s. 173 och Mikael Möller, a.a. s. 32. Fråga blir vad som gäller för det fall viss konsumtion skett av gäldenären under rekonstruktionen i tiden fram tills det hävning sker. Det logiska svaret, utifrån i artikeln förd argumentation, blir att vad gäldenären konsumerat inte ingår i ackordet medan ett skadeståndsanspråk grundat i hävningen gör det. 17 Likabehandlingsprincipen framgår bl.a. av 3 kap. 2 § andra meningen FrekL där det framgår att ackordet skall ge alla likaberättigade borgenärer lika rätt. Även 2 kap. 20 § FrekL bygger på en likabehandling av borgenärerna, prop. 1995/96:5 s. 86 f. och 90. Hellners/Mellqvist, a.a. s. 29 och 165 ff. Vad gäller kontantprincipen se Håstad, SvJT 1988 s. 250 och 253 samt Marie Tuula, a.a. s. 350 f. Kontantprincipen kan anses följa av borgenärens aktiva stoppningsrätt i 63 § 4 st. köplagen, se prop. 1995/96:5 s. 94 f. 18 3 kap. 3 § 1 st. andra meningen FrekL. 1 9 Prop. 1988/89:76 s. 185. 20 Teoretiskt skulle även andra beräkningsmodeller vara möjliga. Alternativt skulle fordrans storlek på dagen för ackordsbeslutet eller fordrans storlek beräknad för rekonstruktionstiden kunna tillämpas. Någon rättslig grund eller egentliga sakskäl för sådana lösningar finns inte. Jfr Danhards resonemang angående tidpunkten för beräkning av förmånsrätt för lönefordran, i Konkursarbetsrätt, 4 uppl., s. 432 ff. Slutsatsen att dagen för ackordets antagande skulle ha betydelse överensstämmer inte med förarbetena som utgår från dagen för beslut om rekonstruktion, prop. 2004/05: 57 s. 23 och Ds. 2003:17 s. 38. 21 För anställds lön som inte omfattas av förmånsrätt finns hävningsgrund enligt 4 § lagen om anställningsskydd. 22 Annorlunda uttryckt skulle gäldenären genom ett ackord erhålla konkurrensfördelar genom att under längre tid få ”rabatt” på träffade avtal. En sådan ”rabatt” är inte förenlig med kontantprincipen. I det fall gäldenären i sin tur kan erhålla full betalning från annan, som exempelvis vid andrahandsuthyrning, uppkommer närmast en obehörig vinst för gäldenären. 23 Hellners/Mellqvist, a.a. s. 172 antyder att frågorna skall ha något samband. Möjligheten att få superförmånsrätt under rekonstruktionen utgör dock inte ett kontradiktoriskt förhållande till frågan om när ett fordringsförhållande uppkommit. Att superförmånsrätt kan erhållas för avtal som träffas under rekonstruktionen svarar således inte motsatsvis på vilka fordringar som ingår i ett ackord. 24 Prop. 1995/96:5 s. 88. 25 Prop. 1995/96:5 s. 89 ff. Håstad, Köprätt, 6 uppl., s. 189 ff., som både uppger att säljarens fordran inte ingår i ackordet och att betalning skall ske till säljaren men att fordran sätts ned i ett ackord. Betalningen skulle då motiveras av en sakrättsligt skyddad detentionsrätt och stoppningsrätt. Vid rekonstruktion föreligger dock inte en traditionellt sakrättslig situation, varför motiveringen är oklar. Håstad beskriver vidare situationen så att ackordsgäldenären kan välja mellan att ta emot fortsatta prestationer och betala fullt vederlag eller avbryta avtalet och drabbas av ett skadeståndsansvar som då skall ingå i ackordet. 26 SOU 1999:1 s. 241. 27 Vad gäller bakgrunden till regleringen i 12 kap. 31 § jordabalken beskrivs den i NJA 2009 s. 41 (s. 52). 5 kap. 18 § KL infördes genom SFS 2003:538. Prop. 2002/03:49 s. 83–86, 155–156. Man kan fråga sig om reglerna är ett tillskapande av ett massaansvar eller ett undantag från principerna för aktiv stoppningsrätt. 28 Prop. 1995/96:5 s. 85. 29 Prop. 1995/96:5 s. 90. 3 0 Prop. 1995/96:5 s. 85 och 93 ”Om gäldenärens motpart i sista hand skall tvingas att stå kvar vid ett avtal […], är det, som redan sagts, nödvändigt att han får betalt för sina fortsatta prestationer eller att han i vart fall får säkerhet för att gäldenären fortsättningsvis fullgör sin del av avtalet.” 31 Hellners/Mellqvist, a.a. s. 135 f. 32 Man kan i och för sig utgå ifrån att om hela den matematiska fordran omfattades av ackordet skulle borgenären säga upp avtalet till nästa möjliga tid. 33 Mikael Möller, a.a. s. 35 f. konstaterar att följden av att prestationer utförda efter ansökan ingår i ackordet medför att den genom ackordet avkortade delen av fordran inte längre kan ligga till grund för ett kontraktsbrott. 3 4 Till grund för ackordsförfarandet skall förvaltaren upprätta en bouppteckning, 3 kap. 10 § FrekL. Bouppteckningen skall som regel utvisa borgenärsförhållandet med angivande av respektive skuld per ansökningsdagen, se Hellners/Mellqvist, a.a. s. 194 f. Borgenärsförteckningen ligger till grund för det fordringsbelopp respektive borgenär äger rösta för. Som instruktion anges att ränta skall beräknas till dagen för ansökan och utländsk valuta skall omräknas efter kurs denna dag, 3 kap. 20 § 4 st. FrekL som hänvisar till 3 kap. 14 § 2 st. FrekL. Det skall här noteras att ingen regel finns om att fordringar som intjänas eller beräknas för tid efter ansökan, med framtida förfallodagar, skall diskonteras till ett nuvärde på dagen för ansökan. 35 Mikael Möller, a.a. s. 36, är tveksam till att detta är gällande rätt, men menar att lösning bör gälla de lege ferenda. 3 6 Genom reglerna om lönegaranti erhåller den anställde utbetalning av den lönefordran som åtnjuter förmånsrätt. För lön under rekonstruktionsförfarandet senare än en månad från beslutet om rekonstruktion, erhåller den anställde regelmässigt fullt betalt av arbetsgivaren, varför frågan om vilken lön som omfattas av ackordet i praktiken avser hanteringen av länsstyrelsens regressfordran, 28 § lönegarantilagen. I litteraturen anförs att lönefordringar som uppkommer under förfarandet skulle anses ha uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktion, se Danhard, a.a. s. 330 ff. I prop. 1995/96:5 s. 92 konstateras att den anställde inte behöver utföra arbeten under rekonstruktionen om inte arbetsgivaren fortlöpande erlägger lön i förskott eller ställer säkerhet härför. På s. 134 f. anges uttryckligen att löner under pågående företagsrekonstruktion får antas normalt bli betalda kontant allteftersom de förfaller till betalning. Vidare anges, s. 135, angående frågan om behovet av allmän förmånsrätt enligt 10 § förmånsrättslagen för löner förfallna under rekonstruktionen, att förmånsrätt inte var aktuell då fordran endast skulle kunna omfatta en månadslön då lönerna förutsätts kunna betalas kontant under rekonstruktionen. Möjligen bygger uttalandena på att hela lönen hade förmånsrätt (SFS 1994:639, förmånsrätten för lön omfattade då fordringar som förfallit till betalning under de sex sista månaderna av anställningen). I SOU 1999:1 s. 240 anges att den anställde äger rätt till betalning efter betalningsinställelsen och fordran sätts inte ned av ackordet oavsett om han nyttjat sin stoppningsrätt eller framtvingat ett nytt avtal med ackordsgäldenären. I kontrast till detta anförs i SOU 2001:80 s. 103 att ”Ägarens anspråk på hyra för fast eller lös egendom och den anställdes anspråk på lön skall således anses ha uppkommit före ansökningen om företagsrekonstruktion när anspråket är grundat på ett avtal ingånget före denna tidpunkt, även om gäldenären tillgodogör sig en prestation under företagsrekonstruktionen.” Vid slopandet av statens förmånsrätt för regressfordran avseende lönegaranti, konstaterades att fordran får sättas ned på samma sätt som för övriga fordringsägare. Enligt utredaren skulle detta inte medföra några egentliga fördelar för företaget, SOU 2007:71 s. 132. I SOU 2010:2 s. 371 anges att utgångspunkten är att gäldenären skall betala för nyttjande av lokaler och mottagande av anställds arbete. Samtidigt sägs att fordran grundad på avtal träffat före rekonstruktionsansökan omfattas av ett ackordsförfarande. Skatteverket har funnit att regressfordran på lönegaranti för lön intjänad efter ansökan inte omfattas av ackordet, Skatteverkets ställningstagande den 4 mars 2009, 131 263005-09/111. Göteborgs tingsrätt har den 18 november 2010 i ett verkställighetsmål, Ä 9704-10, i sak funnit att ett ackord inte omfattat lönegaranti utbetald för arbete utfört efter ansökan. Efter överklagande konstaterade Hovrätten för Västra Sverige den 14 januari 2011, att hinder inte förelåg för verkställighet av hela regressfordran. Högsta domstolen har den 21 februari 2011, Ö 591-11, meddelat prövningstillstånd i målet. Det kan även ifrågasättas om ett ackord av lönegarantiregress avseende intjänad lön efter ansökan är förenligt med EG-statsstödsregler. En närliggande fråga är hur socialavgifter som länsstyrelsen erlägger på utbetald lönegaranti skall hanteras. Det finns inte här en uttrycklig regressregel som vid lönegarantin, 28 § lönegarantilagen. Ett regressförhållande torde dock föreligga enligt allmänna principer om regressrätt, se SOU 1999:1 s. 168. Vid konkurs har sådan regress underkänts, NJA 1998 s. 834. Ett liknande synsätt vid rekonstruktion skulle ge gäldenären en obehörig vinst och medföra en otillbörlig konkurrensfördel, se Enar Folkesson, Företag i Ekonomisk kris, 7 uppl., s. 103. Rättsfallets prejudicerande verkan bör därför begränsas till konkursförhållandet. En regressrätt kan inte heller strida mot 8:3 RF, då det ursprungliga betalningsansvaret tillkommer arbetsgivaren som uppburit nyttan av anställningen, prop. 1970:201 s. 79.
Hänvisas från p. 3 (s. 292)
Lagrådet indikerar problemställningen i prop. 1995/96:5 s. 362. Se även SOU 1999:1 s. 240 f., 2001:80 s.100 ff., 148 f. och 155 och SOU 2010:2 s. 368 ff. 1 5 2 kap. 20 § FrekL hindrar hävning för före beslutet om rekonstruktion uppkommen hävningsgrund men inte för grund som uppkommer under rekonstruktionen. Prop. 1995/96:5 s.198. 16 Genom hävningen har varaktigheten av avtalsförhållandet upphört. I NJA 1994 s. 292 ansågs ett återgångskrav, som avsåg ett investerat belopp, efter det att avtalet hävts under betalningsinställelsen omfattas av ackordet. Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl., s. 103, Hellners/Mellqvist, a.a. s. 173 och Mikael Möller, a.a. s. 32. Fråga blir vad som gäller för det fall viss konsumtion skett av gäldenären under rekonstruktionen i tiden fram tills det hävning sker. Det logiska svaret, utifrån i artikeln förd argumentation, blir att vad gäldenären konsumerat inte ingår i ackordet medan ett skadeståndsanspråk grundat i hävningen gör det. 17 Likabehandlingsprincipen framgår bl.a. av 3 kap. 2 § andra meningen FrekL där det framgår att ackordet skall ge alla likaberättigade borgenärer lika rätt. Även 2 kap. 20 § FrekL bygger på en likabehandling av borgenärerna, prop. 1995/96:5 s. 86 f. och 90. Hellners/Mellqvist, a.a. s. 29 och 165 ff. Vad gäller kontantprincipen se Håstad, SvJT 1988 s. 250 och 253 samt Marie Tuula, a.a. s. 350 f. Kontantprincipen kan anses följa av borgenärens aktiva stoppningsrätt i 63 § 4 st. köplagen, se prop. 1995/96:5 s. 94 f. 18 3 kap. 3 § 1 st. andra meningen FrekL. 1 9 Prop. 1988/89:76 s. 185. 20 Teoretiskt skulle även andra beräkningsmodeller vara möjliga. Alternativt skulle fordrans storlek på dagen för ackordsbeslutet eller fordrans storlek beräknad för rekonstruktionstiden kunna tillämpas. Någon rättslig grund eller egentliga sakskäl för sådana lösningar finns inte. Jfr Danhards resonemang angående tidpunkten för beräkning av förmånsrätt för lönefordran, i Konkursarbetsrätt, 4 uppl., s. 432 ff. Slutsatsen att dagen för ackordets antagande skulle ha betydelse överensstämmer inte med förarbetena som utgår från dagen för beslut om rekonstruktion, prop. 2004/05: 57 s. 23 och Ds. 2003:17 s. 38. 21 För anställds lön som inte omfattas av förmånsrätt finns hävningsgrund enligt 4 § lagen om anställningsskydd. 22 Annorlunda uttryckt skulle gäldenären genom ett ackord erhålla konkurrensfördelar genom att under längre tid få ”rabatt” på träffade avtal. En sådan ”rabatt” är inte förenlig med kontantprincipen. I det fall gäldenären i sin tur kan erhålla full betalning från annan, som exempelvis vid andrahandsuthyrning, uppkommer närmast en obehörig vinst för gäldenären. 23 Hellners/Mellqvist, a.a. s. 172 antyder att frågorna skall ha något samband. Möjligheten att få superförmånsrätt under rekonstruktionen utgör dock inte ett kontradiktoriskt förhållande till frågan om när ett fordringsförhållande uppkommit. Att superförmånsrätt kan erhållas för avtal som träffas under rekonstruktionen svarar således inte motsatsvis på vilka fordringar som ingår i ett ackord. 24 Prop. 1995/96:5 s. 88. 25 Prop. 1995/96:5 s. 89 ff. Håstad, Köprätt, 6 uppl., s. 189 ff., som både uppger att säljarens fordran inte ingår i ackordet och att betalning skall ske till säljaren men att fordran sätts ned i ett ackord. Betalningen skulle då motiveras av en sakrättsligt skyddad detentionsrätt och stoppningsrätt. Vid rekonstruktion föreligger dock inte en traditionellt sakrättslig situation, varför motiveringen är oklar. Håstad beskriver vidare situationen så att ackordsgäldenären kan välja mellan att ta emot fortsatta prestationer och betala fullt vederlag eller avbryta avtalet och drabbas av ett skadeståndsansvar som då skall ingå i ackordet. 26 SOU 1999:1 s. 241. 27 Vad gäller bakgrunden till regleringen i 12 kap. 31 § jordabalken beskrivs den i NJA 2009 s. 41 (s. 52). 5 kap. 18 § KL infördes genom SFS 2003:538. Prop. 2002/03:49 s. 83–86, 155–156. Man kan fråga sig om reglerna är ett tillskapande av ett massaansvar eller ett undantag från principerna för aktiv stoppningsrätt. 28 Prop. 1995/96:5 s. 85. 29 Prop. 1995/96:5 s. 90. 3 0 Prop. 1995/96:5 s. 85 och 93 ”Om gäldenärens motpart i sista hand skall tvingas att stå kvar vid ett avtal […], är det, som redan sagts, nödvändigt att han får betalt för sina fortsatta prestationer eller att han i vart fall får säkerhet för att gäldenären fortsättningsvis fullgör sin del av avtalet.” 31 Hellners/Mellqvist, a.a. s. 135 f. 32 Man kan i och för sig utgå ifrån att om hela den matematiska fordran omfattades av ackordet skulle borgenären säga upp avtalet till nästa möjliga tid. 33 Mikael Möller, a.a. s. 35 f. konstaterar att följden av att prestationer utförda efter ansökan ingår i ackordet medför att den genom ackordet avkortade delen av fordran inte längre kan ligga till grund för ett kontraktsbrott. 3 4 Till grund för ackordsförfarandet skall förvaltaren upprätta en bouppteckning, 3 kap. 10 § FrekL. Bouppteckningen skall som regel utvisa borgenärsförhållandet med angivande av respektive skuld per ansökningsdagen, se Hellners/Mellqvist, a.a. s. 194 f. Borgenärsförteckningen ligger till grund för det fordringsbelopp respektive borgenär äger rösta för. Som instruktion anges att ränta skall beräknas till dagen för ansökan och utländsk valuta skall omräknas efter kurs denna dag, 3 kap. 20 § 4 st. FrekL som hänvisar till 3 kap. 14 § 2 st. FrekL. Det skall här noteras att ingen regel finns om att fordringar som intjänas eller beräknas för tid efter ansökan, med framtida förfallodagar, skall diskonteras till ett nuvärde på dagen för ansökan. 35 Mikael Möller, a.a. s. 36, är tveksam till att detta är gällande rätt, men menar att lösning bör gälla de lege ferenda. 3 6 Genom reglerna om lönegaranti erhåller den anställde utbetalning av den lönefordran som åtnjuter förmånsrätt. För lön under rekonstruktionsförfarandet senare än en månad från beslutet om rekonstruktion, erhåller den anställde regelmässigt fullt betalt av arbetsgivaren, varför frågan om vilken lön som omfattas av ackordet i praktiken avser hanteringen av länsstyrelsens regressfordran, 28 § lönegarantilagen. I litteraturen anförs att lönefordringar som uppkommer under förfarandet skulle anses ha uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktion, se Danhard, a.a. s. 330 ff. I prop. 1995/96:5 s. 92 konstateras att den anställde inte behöver utföra arbeten under rekonstruktionen om inte arbetsgivaren fortlöpande erlägger lön i förskott eller ställer säkerhet härför. På s. 134 f. anges uttryckligen att löner under pågående företagsrekonstruktion får antas normalt bli betalda kontant allteftersom de förfaller till betalning. Vidare anges, s. 135, angående frågan om behovet av allmän förmånsrätt enligt 10 § förmånsrättslagen för löner förfallna under rekonstruktionen, att förmånsrätt inte var aktuell då fordran endast skulle kunna omfatta en månadslön då lönerna förutsätts kunna betalas kontant under rekonstruktionen. Möjligen bygger uttalandena på att hela lönen hade förmånsrätt (SFS 1994:639, förmånsrätten för lön omfattade då fordringar som förfallit till betalning under de sex sista månaderna av anställningen). I SOU 1999:1 s. 240 anges att den anställde äger rätt till betalning efter betalningsinställelsen och fordran sätts inte ned av ackordet oavsett om han nyttjat sin stoppningsrätt eller framtvingat ett nytt avtal med ackordsgäldenären. I kontrast till detta anförs i SOU 2001:80 s. 103 att ”Ägarens anspråk på hyra för fast eller lös egendom och den anställdes anspråk på lön skall således anses ha uppkommit före ansökningen om företagsrekonstruktion när anspråket är grundat på ett avtal ingånget före denna tidpunkt, även om gäldenären tillgodogör sig en prestation under företagsrekonstruktionen.” Vid slopandet av statens förmånsrätt för regressfordran avseende lönegaranti, konstaterades att fordran får sättas ned på samma sätt som för övriga fordringsägare. Enligt utredaren skulle detta inte medföra några egentliga fördelar för företaget, SOU 2007:71 s. 132. I SOU 2010:2 s. 371 anges att utgångspunkten är att gäldenären skall betala för nyttjande av lokaler och mottagande av anställds arbete. Samtidigt sägs att fordran grundad på avtal träffat före rekonstruktionsansökan omfattas av ett ackordsförfarande. Skatteverket har funnit att regressfordran på lönegaranti för lön intjänad efter ansökan inte omfattas av ackordet, Skatteverkets ställningstagande den 4 mars 2009, 131 263005-09/111. Göteborgs tingsrätt har den 18 november 2010 i ett verkställighetsmål, Ä 9704-10, i sak funnit att ett ackord inte omfattat lönegaranti utbetald för arbete utfört efter ansökan. Efter överklagande konstaterade Hovrätten för Västra Sverige den 14 januari 2011, att hinder inte förelåg för verkställighet av hela regressfordran. Högsta domstolen har den 21 februari 2011, Ö 591-11, meddelat prövningstillstånd i målet. Det kan även ifrågasättas om ett ackord av lönegarantiregress avseende intjänad lön efter ansökan är förenligt med EG-statsstödsregler. En närliggande fråga är hur socialavgifter som länsstyrelsen erlägger på utbetald lönegaranti skall hanteras. Det finns inte här en uttrycklig regressregel som vid lönegarantin, 28 § lönegarantilagen. Ett regressförhållande torde dock föreligga enligt allmänna principer om regressrätt, se SOU 1999:1 s. 168. Vid konkurs har sådan regress underkänts, NJA 1998 s. 834. Ett liknande synsätt vid rekonstruktion skulle ge gäldenären en obehörig vinst och medföra en otillbörlig konkurrensfördel, se Enar Folkesson, Företag i Ekonomisk kris, 7 uppl., s. 103. Rättsfallets prejudicerande verkan bör därför begränsas till konkursförhållandet. En regressrätt kan inte heller strida mot 8:3 RF, då det ursprungliga betalningsansvaret tillkommer arbetsgivaren som uppburit nyttan av anställningen, prop. 1970:201 s. 79.s. 292