Lagrådet indikerar problemställningen i prop. 1995/96:5 s. 362. Se även SOU 1999:1 s. 240 f., 2001:80 s.100 ff., 148 f. och 155 och SOU 2010:2 s. 368 ff. 1 5 2 kap. 20 § FrekL hindrar hävning för före beslutet om rekonstruktion uppkommen hävningsgrund men inte för grund som uppkommer under rekonstruktionen. Prop. 1995/96:5 s.198. 16 Genom hävningen har varaktigheten av avtalsförhållandet upphört. I NJA 1994 s. 292 ansågs ett återgångskrav, som avsåg ett investerat belopp, efter det att avtalet hävts under betalningsinställelsen omfattas av ackordet. Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl., s. 103, Hellners/Mellqvist, a.a. s. 173 och Mikael Möller, a.a. s. 32. Fråga blir vad som gäller för det fall viss konsumtion skett av gäldenären under rekonstruktionen i tiden fram tills det hävning sker. Det logiska svaret, utifrån i artikeln förd argumentation, blir att vad gäldenären konsumerat inte ingår i ackordet medan ett skadeståndsanspråk grundat i hävningen gör det. 17 Likabehandlingsprincipen framgår bl.a. av 3 kap. 2 § andra meningen FrekL där det framgår att ackordet skall ge alla likaberättigade borgenärer lika rätt. Även 2 kap. 20 § FrekL bygger på en likabehandling av borgenärerna, prop. 1995/96:5 s. 86 f. och 90. Hellners/Mellqvist, a.a. s. 29 och 165 ff. Vad gäller kontantprincipen se Håstad, SvJT 1988 s. 250 och 253 samt Marie Tuula, a.a. s. 350 f. Kontantprincipen kan anses följa av borgenärens aktiva stoppningsrätt i 63 § 4 st. köplagen, se prop. 1995/96:5 s. 94 f. 18 3 kap. 3 § 1 st. andra meningen FrekL. 1 9 Prop. 1988/89:76 s. 185. 20 Teoretiskt skulle även andra beräkningsmodeller vara möjliga. Alternativt skulle fordrans storlek på dagen för ackordsbeslutet eller fordrans storlek beräknad för rekonstruktionstiden kunna tillämpas. Någon rättslig grund eller egentliga sakskäl för sådana lösningar finns inte. Jfr Danhards resonemang angående tidpunkten för beräkning av förmånsrätt för lönefordran, i Konkursarbetsrätt, 4 uppl., s. 432 ff. Slutsatsen att dagen för ackordets antagande skulle ha betydelse överensstämmer inte med förarbetena som utgår från dagen för beslut om rekonstruktion, prop. 2004/05: 57 s. 23 och Ds. 2003:17 s. 38. 21 För anställds lön som inte omfattas av förmånsrätt finns hävningsgrund enligt 4 § lagen om anställningsskydd. 22 Annorlunda uttryckt skulle gäldenären genom ett ackord erhålla konkurrensfördelar genom att under längre tid få ”rabatt” på träffade avtal. En sådan ”rabatt” är inte förenlig med kontantprincipen. I det fall gäldenären i sin tur kan erhålla full betalning från annan, som exempelvis vid andrahandsuthyrning, uppkommer närmast en obehörig vinst för gäldenären. 23 Hellners/Mellqvist, a.a. s. 172 antyder att frågorna skall ha något samband. Möjligheten att få superförmånsrätt under rekonstruktionen utgör dock inte ett kontradiktoriskt förhållande till frågan om när ett fordringsförhållande uppkommit. Att superförmånsrätt kan erhållas för avtal som träffas under rekonstruktionen svarar således inte motsatsvis på vilka fordringar som ingår i ett ackord. 24 Prop. 1995/96:5 s. 88. 25 Prop. 1995/96:5 s. 89 ff. Håstad, Köprätt, 6 uppl., s. 189 ff., som både uppger att säljarens fordran inte ingår i ackordet och att betalning skall ske till säljaren men att fordran sätts ned i ett ackord. Betalningen skulle då motiveras av en sakrättsligt skyddad detentionsrätt och stoppningsrätt. Vid rekonstruktion föreligger dock inte en traditionellt sakrättslig situation, varför motiveringen är oklar. Håstad beskriver vidare situationen så att ackordsgäldenären kan välja mellan att ta emot fortsatta prestationer och betala fullt vederlag eller avbryta avtalet och drabbas av ett skadeståndsansvar som då skall ingå i ackordet. 26 SOU 1999:1 s. 241. 27 Vad gäller bakgrunden till regleringen i 12 kap. 31 § jordabalken beskrivs den i NJA 2009 s. 41 (s. 52). 5 kap. 18 § KL infördes genom SFS 2003:538. Prop. 2002/03:49 s. 83–86, 155–156. Man kan fråga sig om reglerna är ett tillskapande av ett massaansvar eller ett undantag från principerna för aktiv stoppningsrätt. 28 Prop. 1995/96:5 s. 85. 29 Prop. 1995/96:5 s. 90. 3 0 Prop. 1995/96:5 s. 85 och 93 ”Om gäldenärens motpart i sista hand skall tvingas att stå kvar vid ett avtal […], är det, som redan sagts, nödvändigt att han får betalt för sina fortsatta prestationer eller att han i vart fall får säkerhet för att gäldenären fortsättningsvis fullgör sin del av avtalet.” 31 Hellners/Mellqvist, a.a. s. 135 f. 32 Man kan i och för sig utgå ifrån att om hela den matematiska fordran omfattades av ackordet skulle borgenären säga upp avtalet till nästa möjliga tid. 33 Mikael Möller, a.a. s. 35 f. konstaterar att följden av att prestationer utförda efter ansökan ingår i ackordet medför att den genom ackordet avkortade delen av fordran inte längre kan ligga till grund för ett kontraktsbrott. 3 4 Till grund för ackordsförfarandet skall förvaltaren upprätta en bouppteckning, 3 kap. 10 § FrekL. Bouppteckningen skall som regel utvisa borgenärsförhållandet med angivande av respektive skuld per ansökningsdagen, se Hellners/Mellqvist, a.a. s. 194 f. Borgenärsförteckningen ligger till grund för det fordringsbelopp respektive borgenär äger rösta för. Som instruktion anges att ränta skall beräknas till dagen för ansökan och utländsk valuta skall omräknas efter kurs denna dag, 3 kap. 20 § 4 st. FrekL som hänvisar till 3 kap. 14 § 2 st. FrekL. Det skall här noteras att ingen regel finns om att fordringar som intjänas eller beräknas för tid efter ansökan, med framtida förfallodagar, skall diskonteras till ett nuvärde på dagen för ansökan. 35 Mikael Möller, a.a. s. 36, är tveksam till att detta är gällande rätt, men menar att lösning bör gälla de lege ferenda. 3 6 Genom reglerna om lönegaranti erhåller den anställde utbetalning av den lönefordran som åtnjuter förmånsrätt. För lön under rekonstruktionsförfarandet senare än en månad från beslutet om rekonstruktion, erhåller den anställde regelmässigt fullt betalt av arbetsgivaren, varför frågan om vilken lön som omfattas av ackordet i praktiken avser hanteringen av länsstyrelsens regressfordran, 28 § lönegarantilagen. I litteraturen anförs att lönefordringar som uppkommer under förfarandet skulle anses ha uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktion, se Danhard, a.a. s. 330 ff. I prop. 1995/96:5 s. 92 konstateras att den anställde inte behöver utföra arbeten under rekonstruktionen om inte arbetsgivaren fortlöpande erlägger lön i förskott eller ställer säkerhet härför. På s. 134 f. anges uttryckligen att löner under pågående företagsrekonstruktion får antas normalt bli betalda kontant allteftersom de förfaller till betalning. Vidare anges, s. 135, angående frågan om behovet av allmän förmånsrätt enligt 10 § förmånsrättslagen för löner förfallna under rekonstruktionen, att förmånsrätt inte var aktuell då fordran endast skulle kunna omfatta en månadslön då lönerna förutsätts kunna betalas kontant under rekonstruktionen. Möjligen bygger uttalandena på att hela lönen hade förmånsrätt (SFS 1994:639, förmånsrätten för lön omfattade då fordringar som förfallit till betalning under de sex sista månaderna av anställningen). I SOU 1999:1 s. 240 anges att den anställde äger rätt till betalning efter betalningsinställelsen och fordran sätts inte ned av ackordet oavsett om han nyttjat sin stoppningsrätt eller framtvingat ett nytt avtal med ackordsgäldenären. I kontrast till detta anförs i SOU 2001:80 s. 103 att ”Ägarens anspråk på hyra för fast eller lös egendom och den anställdes anspråk på lön skall således anses ha uppkommit före ansökningen om företagsrekonstruktion när anspråket är grundat på ett avtal ingånget före denna tidpunkt, även om gäldenären tillgodogör sig en prestation under företagsrekonstruktionen.” Vid slopandet av statens förmånsrätt för regressfordran avseende lönegaranti, konstaterades att fordran får sättas ned på samma sätt som för övriga fordringsägare. Enligt utredaren skulle detta inte medföra några egentliga fördelar för företaget, SOU 2007:71 s. 132. I SOU 2010:2 s. 371 anges att utgångspunkten är att gäldenären skall betala för nyttjande av lokaler och mottagande av anställds arbete. Samtidigt sägs att fordran grundad på avtal träffat före rekonstruktionsansökan omfattas av ett ackordsförfarande. Skatteverket har funnit att regressfordran på lönegaranti för lön intjänad efter ansökan inte omfattas av ackordet, Skatteverkets ställningstagande den 4 mars 2009, 131 263005-09/111. Göteborgs tingsrätt har den 18 november 2010 i ett verkställighetsmål, Ä 9704-10, i sak funnit att ett ackord inte omfattat lönegaranti utbetald för arbete utfört efter ansökan. Efter överklagande konstaterade Hovrätten för Västra Sverige den 14 januari 2011, att hinder inte förelåg för verkställighet av hela regressfordran. Högsta domstolen har den 21 februari 2011, Ö 591-11, meddelat prövningstillstånd i målet. Det kan även ifrågasättas om ett ackord av lönegarantiregress avseende intjänad lön efter ansökan är förenligt med EG-statsstödsregler. En närliggande fråga är hur socialavgifter som länsstyrelsen erlägger på utbetald lönegaranti skall hanteras. Det finns inte här en uttrycklig regressregel som vid lönegarantin, 28 § lönegarantilagen. Ett regressförhållande torde dock föreligga enligt allmänna principer om regressrätt, se SOU 1999:1 s. 168. Vid konkurs har sådan regress underkänts, NJA 1998 s. 834. Ett liknande synsätt vid rekonstruktion skulle ge gäldenären en obehörig vinst och medföra en otillbörlig konkurrensfördel, se Enar Folkesson, Företag i Ekonomisk kris, 7 uppl., s. 103. Rättsfallets prejudicerande verkan bör därför begränsas till konkursförhållandet. En regressrätt kan inte heller strida mot 8:3 RF, då det ursprungliga betalningsansvaret tillkommer arbetsgivaren som uppburit nyttan av anställningen, prop. 1970:201 s. 79.
Hänvisas från p. 3 (s. 292)
1.Av 3 kap. 3 § lagen om företagsrekonstruktion, nedan FrekL, framgår att i ackordsförhandling deltar endast borgenär vars fordran har uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktion. Fordran som uppkommer därefter, det vill säga under rekonstruktionen, ingår inte i ackordet. En borgenär deltar även i ackordet om hans fordran inte är förfallen till betalning eller beroende av särskilt villkor. Avgörande för deltagandet i ackordet är således frågan om när fordran anses uppkommen. För de flesta leverantörsskulder är frågan problemfri när en leverantörskredit kan konstateras per ansökningsdagen. Problemen är närmast knutna till perdurerande avtal innefattande varaktiga avtal, som hyra, leasing och anställningsavtal och avtal med successiva leveranser, som leverans av vatten, el, tele och råvaror. Sådana avtal innefattar prestationer både i tiden före och efter ansökan. Fordran som är grundad på prestationer som är levererade vid ansökan har härvid otvetydigt uppkommit vid den relevanta tidpunkten. Det förhållande som här är av intresse är de prestationer som sker i tiden efter ansökan och om fordringar hänförliga till dessa vid tillämpningen av 3 kap. 3 § FrekL har uppkommit före eller efter ansökan. Det spontana svaret, att sådana tillkommande prestationer inte skall omfattas av ackordet, är inte lika självklart när man granskar rättskällorna för vägledning. Förarbeten och doktrin utgår, utan närmare analys, från en generell regel att fordran skall anses uppkommen när avtalet, varpå fordran grundas, träffades. Principen brukar beskrivas så att fordran härrör från när den väsentliga grunden för fordringsförhållandet uppkommit. Ett sådant generellt synsätt på perdurerande avtal innebär att även fordringar som grundar sig på prestationer utförda efter ansökan anses ha uppkommit före ansökan och då omfattas av ett ackord. En sådan lösning kommer dock att stå i strid mot andra för rekonstruktionen gällande principer, med regler om borgenärs stoppningsrätt samt medför att praktiska problem uppkommer vid ackordets genomförande.s. 290
2.Då frågeställningen för företagsrekonstruktion inte prövats i praxis ligger det nära till hands att söka analogier till rättsområden där praxis och doktrin föreligger och då i första hand konkursrätten där en likartad frågeställning finns vad gäller vilka fordringar som kan göras gällande i konkursen. Samma lokution används i konkurslagen, det vill säga att fordran skall ha uppkommit före konkursbeslutet. Det vore vidare en fördel om man vid flertalet av de fall där fordringsförhållandet skall fastställas, kan tillämpa samma principer, särskilt om de materiella regleringarna är likartade. Frågan om fordrans uppkomst löses generellt i konkursrätten utifrån en prövning av vad som är den ”väsentliga grunden” för fordringsförhållandet. Grundas fordringsanspråket på ett avtal som träffats före konkursbeslutet bedöms detta som en konkursfordran, även om inte samtliga övriga förutsättningar för ett fordringsförhållande förelegat vid konkursbeslutet. En sådan likabehandling förutsätter att regleringarna inte bara avser likartade avgränsningsfrågor utan även att underliggande rättsliga förutsättningar samspelar. Strävan efter generaliseringar får inte innebära att avkall görs från en bedömning utifrån regelns syfte. Även om vid en första anblick likheterna är stora mellan regleringen i FrekL och konkurslagen finns stora underliggande skillnader som gör att en försiktighet är påkallad och som talar emot en likabehandling. I konkurssituationen är frågeställningen mer komplicerad än vid rekonstruktion då alternativen till konkursfordran är att fordran utgör massafordran eller en fordran som inte kan göras gällande i konkursen. Syftet med de olika insolvensförfarandena är inte heller detsamma. Vid en rekonstruktion är målsättningen att ge i grunden lönsamma företag ett rådrum för att lösa den tillfälliga likviditetsbristen. Företaget ges ett moratorium med att betala gamla skulder under det att företagets verksamhet fortgår. Vid konkurs är syftet att avveckla gäldenärens tillgångar. I konkursrätten är fokus på borgenärernas bästa medan FrekL har fokus på rekonstruktionsbolaget. Då konkurs av juridiska personer innebär en avveckling är den tidsperiod då konkursboet önskar nyttja ett perdurerande avtal begränsad, varför borgenären regelmässigt kommer ur avtalsförhållandet och får härigenom en möjlighet att begränsa sin skada. I NJA 2009 s. 291 (ProCell) har Högsta domstolen förordat tillämpningen av en nyanserad metod för fastställandet av fordrans uppkomst. Tidpunkten skall närmast fastställas efter vilket syfte aktuell rättslig fråga avser att reglera. Frågan om fordrans uppkomst vid en prövning enligt 3 kap. 3 § FrekL bör således ske efter regelns egna meriter och inte utifrån konkursrättsliga regler, även då lagstiftaren valt samma lokution ”uppkommit före” för att avgränsa fordringsförhållandena.s. 291
3.I olika förarbeten med bärighet på gäldenärens avtal kan konstateras att ett samordnat synsätt mellan frågans reglering i konkurs respektive rekonstruktion begagnats, men bilden är inte renodlad. Orsaken härtill är att ett sådant synsätt konkurrerar med andra principer innefattande kontantprincipen efter betalningsinställelse och borgenärens aktiva stoppningsrätt. Ett sätt att belysa problemställningen är att jämföra med det förhållandet att avtalad prestation inte sker. Skäl att vägra prestation kan sökas i gäldenärens betalningsoförmåga. Har borgenären berättigat hävt avtalet före ansökan uppkommer en skadeståndsfordran mot gäldenären. Att denna då uppkommit före ansökan är oproblematiskt. Om borgenären under rekonstruktionen berättigat häver avtalet för framtiden på grund av anteciperad oförmåga under rekonstruktionen får denne en skadeståndsfordran. Även en sådan skadeståndsfordran anses uppkommen före ansökan. Skillnaden mellan att prestera och häva är dock stor för borgenären då efter hävningen inte någon fortsatt förmögenhetsöverföring sker till gäldenären. Borgenären erhåller säkerhet i den innehållna prestationen.s. 292
4.Utgår man för frågans prövning från regelns syfte kan frågan om ackordet inte särskiljas från rekonstruktionens syften. Ackordsförfarandet måste stå i samklang med övriga för rekonstruktionen gällande principer. Sådana är likhetsprincip mellan borgenärerna samt kontantprincip under rekonstruktionsförfarandet. Vidare gäller som allmän princip att de personer vars fordringar är säkerställda, det vill säga de som inte lämnat en egentlig kreditrisk, inte skall ingå i ackordet. Vid bedömning av fordrans uppkomst måste, på det sätt som även uppgivits i förarbetena vad gäller gäldenärens avtal, även allmänna obligationsrättsliga frågor beaktas. Sådana är skyddsregler knutna till motpartens betalningsoförmåga som passiv stoppningsrätt enligt 61 § köplagen, hävningsrätt i 62 § köplagen och regler om återtaganderätt, aktiv stoppningsrätt, enligt 63 § köplagen. Vid företagsrekonstruktion görs ett undantag i borgenärens hävningsrätt i 2 kap. 20 § FrekL. En borgenär äger härigenom inte rätt att ensidigt utnyttja en före ansökan uppkommen hävningsrätt. Hävningsgrund som inträffar därefter påverkas inte av begränsningen. Den aktiva stoppningsrätten innebär att motparten äger rätt till betalning för förfallet ansvar och vid utebliven betalning har gäldenären att återlämna varan.s. 293