De rättsfall som finns angående ackord prövar inte den aktuella frågan. NJA 1910 s. 564 avsåg ackord under konkurs och NJA 1994 s. 292 avsåg en återgångsfordran efter hävning under betalningsinställelsen.
Hänvisas från p. 2 (s. 291)
1.Av 3 kap. 3 § lagen om företagsrekonstruktion, nedan FrekL, framgår att i ackordsförhandling deltar endast borgenär vars fordran har uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktion. Fordran som uppkommer därefter, det vill säga under rekonstruktionen, ingår inte i ackordet. En borgenär deltar även i ackordet om hans fordran inte är förfallen till betalning eller beroende av särskilt villkor. Avgörande för deltagandet i ackordet är således frågan om när fordran anses uppkommen. För de flesta leverantörsskulder är frågan problemfri när en leverantörskredit kan konstateras per ansökningsdagen. Problemen är närmast knutna till perdurerande avtal innefattande varaktiga avtal, som hyra, leasing och anställningsavtal och avtal med successiva leveranser, som leverans av vatten, el, tele och råvaror. Sådana avtal innefattar prestationer både i tiden före och efter ansökan. Fordran som är grundad på prestationer som är levererade vid ansökan har härvid otvetydigt uppkommit vid den relevanta tidpunkten. Det förhållande som här är av intresse är de prestationer som sker i tiden efter ansökan och om fordringar hänförliga till dessa vid tillämpningen av 3 kap. 3 § FrekL har uppkommit före eller efter ansökan. Det spontana svaret, att sådana tillkommande prestationer inte skall omfattas av ackordet, är inte lika självklart när man granskar rättskällorna för vägledning. Förarbeten och doktrin utgår, utan närmare analys, från en generell regel att fordran skall anses uppkommen när avtalet, varpå fordran grundas, träffades. Principen brukar beskrivas så att fordran härrör från när den väsentliga grunden för fordringsförhållandet uppkommit. Ett sådant generellt synsätt på perdurerande avtal innebär att även fordringar som grundar sig på prestationer utförda efter ansökan anses ha uppkommit före ansökan och då omfattas av ett ackord. En sådan lösning kommer dock att stå i strid mot andra för rekonstruktionen gällande principer, med regler om borgenärs stoppningsrätt samt medför att praktiska problem uppkommer vid ackordets genomförande.s. 290
2.Då frågeställningen för företagsrekonstruktion inte prövats i praxis ligger det nära till hands att söka analogier till rättsområden där praxis och doktrin föreligger och då i första hand konkursrätten där en likartad frågeställning finns vad gäller vilka fordringar som kan göras gällande i konkursen. Samma lokution används i konkurslagen, det vill säga att fordran skall ha uppkommit före konkursbeslutet. Det vore vidare en fördel om man vid flertalet av de fall där fordringsförhållandet skall fastställas, kan tillämpa samma principer, särskilt om de materiella regleringarna är likartade. Frågan om fordrans uppkomst löses generellt i konkursrätten utifrån en prövning av vad som är den ”väsentliga grunden” för fordringsförhållandet. Grundas fordringsanspråket på ett avtal som träffats före konkursbeslutet bedöms detta som en konkursfordran, även om inte samtliga övriga förutsättningar för ett fordringsförhållande förelegat vid konkursbeslutet. En sådan likabehandling förutsätter att regleringarna inte bara avser likartade avgränsningsfrågor utan även att underliggande rättsliga förutsättningar samspelar. Strävan efter generaliseringar får inte innebära att avkall görs från en bedömning utifrån regelns syfte. Även om vid en första anblick likheterna är stora mellan regleringen i FrekL och konkurslagen finns stora underliggande skillnader som gör att en försiktighet är påkallad och som talar emot en likabehandling. I konkurssituationen är frågeställningen mer komplicerad än vid rekonstruktion då alternativen till konkursfordran är att fordran utgör massafordran eller en fordran som inte kan göras gällande i konkursen. Syftet med de olika insolvensförfarandena är inte heller detsamma. Vid en rekonstruktion är målsättningen att ge i grunden lönsamma företag ett rådrum för att lösa den tillfälliga likviditetsbristen. Företaget ges ett moratorium med att betala gamla skulder under det att företagets verksamhet fortgår. Vid konkurs är syftet att avveckla gäldenärens tillgångar. I konkursrätten är fokus på borgenärernas bästa medan FrekL har fokus på rekonstruktionsbolaget. Då konkurs av juridiska personer innebär en avveckling är den tidsperiod då konkursboet önskar nyttja ett perdurerande avtal begränsad, varför borgenären regelmässigt kommer ur avtalsförhållandet och får härigenom en möjlighet att begränsa sin skada. I NJA 2009 s. 291 (ProCell) har Högsta domstolen förordat tillämpningen av en nyanserad metod för fastställandet av fordrans uppkomst. Tidpunkten skall närmast fastställas efter vilket syfte aktuell rättslig fråga avser att reglera. Frågan om fordrans uppkomst vid en prövning enligt 3 kap. 3 § FrekL bör således ske efter regelns egna meriter och inte utifrån konkursrättsliga regler, även då lagstiftaren valt samma lokution ”uppkommit före” för att avgränsa fordringsförhållandena.s. 291
3.I olika förarbeten med bärighet på gäldenärens avtal kan konstateras att ett samordnat synsätt mellan frågans reglering i konkurs respektive rekonstruktion begagnats, men bilden är inte renodlad. Orsaken härtill är att ett sådant synsätt konkurrerar med andra principer innefattande kontantprincipen efter betalningsinställelse och borgenärens aktiva stoppningsrätt. Ett sätt att belysa problemställningen är att jämföra med det förhållandet att avtalad prestation inte sker. Skäl att vägra prestation kan sökas i gäldenärens betalningsoförmåga. Har borgenären berättigat hävt avtalet före ansökan uppkommer en skadeståndsfordran mot gäldenären. Att denna då uppkommit före ansökan är oproblematiskt. Om borgenären under rekonstruktionen berättigat häver avtalet för framtiden på grund av anteciperad oförmåga under rekonstruktionen får denne en skadeståndsfordran. Även en sådan skadeståndsfordran anses uppkommen före ansökan. Skillnaden mellan att prestera och häva är dock stor för borgenären då efter hävningen inte någon fortsatt förmögenhetsöverföring sker till gäldenären. Borgenären erhåller säkerhet i den innehållna prestationen.s. 292
4.Utgår man för frågans prövning från regelns syfte kan frågan om ackordet inte särskiljas från rekonstruktionens syften. Ackordsförfarandet måste stå i samklang med övriga för rekonstruktionen gällande principer. Sådana är likhetsprincip mellan borgenärerna samt kontantprincip under rekonstruktionsförfarandet. Vidare gäller som allmän princip att de personer vars fordringar är säkerställda, det vill säga de som inte lämnat en egentlig kreditrisk, inte skall ingå i ackordet. Vid bedömning av fordrans uppkomst måste, på det sätt som även uppgivits i förarbetena vad gäller gäldenärens avtal, även allmänna obligationsrättsliga frågor beaktas. Sådana är skyddsregler knutna till motpartens betalningsoförmåga som passiv stoppningsrätt enligt 61 § köplagen, hävningsrätt i 62 § köplagen och regler om återtaganderätt, aktiv stoppningsrätt, enligt 63 § köplagen. Vid företagsrekonstruktion görs ett undantag i borgenärens hävningsrätt i 2 kap. 20 § FrekL. En borgenär äger härigenom inte rätt att ensidigt utnyttja en före ansökan uppkommen hävningsrätt. Hävningsgrund som inträffar därefter påverkas inte av begränsningen. Den aktiva stoppningsrätten innebär att motparten äger rätt till betalning för förfallet ansvar och vid utebliven betalning har gäldenären att återlämna varan.s. 293