De rättsfall som finns angående ackord prövar inte den aktuella frågan. NJA 1910 s. 564 avsåg ackord under konkurs och NJA 1994 s. 292 avsåg en återgångsfordran efter hävning under betalningsinställelsen.
Hänvisas från p. 2 (s. 291)
Utgångspunkter
1.Av 3 kap. 3 § lagen om företagsrekonstruktion, nedan FrekL, framgår att i ackordsförhandling deltar endast borgenär vars fordran har uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktion. Fordran som uppkommer därefter, det vill säga under rekonstruktionen, ingår inte i ackordet. En borgenär deltar även i ackordet om hans fordran inte är förfallen till betalning eller beroende av särskilt villkor. Avgörande för deltagandet i ackordet är således frågan om när fordran anses uppkommen. För de flesta leverantörsskulder är frågan problemfri när en leverantörskredit kan konstateras per ansökningsdagen. Problemen är närmast knutna till perdurerande avtal innefattande varaktiga avtal, som hyra, leasing och anställningsavtal och avtal med successiva leveranser, som leverans av vatten, el, tele och råvaror. Sådana avtal innefattar prestationer både i tiden före och efter ansökan. Fordran som är grundad på prestationer som är levererade vid ansökan har härvid otvetydigt uppkommit vid den relevanta tidpunkten. Det förhållande som här är av intresse är de prestationer som sker i tiden efter ansökan och om fordringar hänförliga till dessa vid tillämpningen av 3 kap. 3 § FrekL har uppkommit före eller efter ansökan. Det spontana svaret, att sådana tillkommande prestationer inte skall omfattas av ackordet, är inte lika självklart när man granskar rättskällorna för vägledning. Förarbeten och doktrin utgår, utan närmare analys, från en generell regel att fordran skall anses uppkommen när avtalet, varpå fordran grundas, träffades. Principen brukar beskrivas så att fordran härrör från när den väsentliga grunden för fordringsförhållandet uppkommit. Ett sådant generellt synsätt på perdurerande avtal innebär att även fordringar som grundar sig på prestationer utförda efter ansökan anses ha uppkommit före ansökan och då omfattas av ett ackord. En sådan lösning kommer dock att stå i strid mot andra för rekonstruktionen gällande principer, med regler om borgenärs stoppningsrätt samt medför att praktiska problem uppkommer vid ackordets genomförande.s. 290
2.Då frågeställningen för företagsrekonstruktion inte prövats i praxis ligger det nära till hands att söka analogier till rättsområden där praxis och doktrin föreligger och då i första hand konkursrätten där en likartad frågeställning finns vad gäller vilka fordringar som kan göras gällande i konkursen. Samma lokution används i konkurslagen, det vill säga att fordran skall ha uppkommit före konkursbeslutet. Det vore vidare en fördel om man vid flertalet av de fall där fordringsförhållandet skall fastställas, kan tillämpa samma principer, särskilt om de materiella regleringarna är likartade. Frågan om fordrans uppkomst löses generellt i konkursrätten utifrån en prövning av vad som är den ”väsentliga grunden” för fordringsförhållandet. Grundas fordringsanspråket på ett avtal som träffats före konkursbeslutet bedöms detta som en konkursfordran, även om inte samtliga övriga förutsättningar för ett fordringsförhållande förelegat vid konkursbeslutet. En sådan likabehandling förutsätter att regleringarna inte bara avser likartade avgränsningsfrågor utan även att underliggande rättsliga förutsättningar samspelar. Strävan efter generaliseringar får inte innebära att avkall görs från en bedömning utifrån regelns syfte. Även om vid en första anblick likheterna är stora mellan regleringen i FrekL och konkurslagen finns stora underliggande skillnader som gör att en försiktighet är påkallad och som talar emot en likabehandling. I konkurssituationen är frågeställningen mer komplicerad än vid rekonstruktion då alternativen till konkursfordran är att fordran utgör massafordran eller en fordran som inte kan göras gällande i konkursen. Syftet med de olika insolvensförfarandena är inte heller detsamma. Vid en rekonstruktion är målsättningen att ge i grunden lönsamma företag ett rådrum för att lösa den tillfälliga likviditetsbristen. Företaget ges ett moratorium med att betala gamla skulder under det att företagets verksamhet fortgår. Vid konkurs är syftet att avveckla gäldenärens tillgångar. I konkursrätten är fokus på borgenärernas bästa medan FrekL har fokus på rekonstruktionsbolaget. Då konkurs av juridiska personer innebär en avveckling är den tidsperiod då konkursboet önskar nyttja ett perdurerande avtal begränsad, varför borgenären regelmässigt kommer ur avtalsförhållandet och får härigenom en möjlighet att begränsa sin skada. I NJA 2009 s. 291 (ProCell) har Högsta domstolen förordat tillämpningen av en nyanserad metod för fastställandet av fordrans uppkomst. Tidpunkten skall närmast fastställas efter vilket syfte aktuell rättslig fråga avser att reglera. Frågan om fordrans uppkomst vid en prövning enligt 3 kap. 3 § FrekL bör således ske efter regelns egna meriter och inte utifrån konkursrättsliga regler, även då lagstiftaren valt samma lokution ”uppkommit före” för att avgränsa fordringsförhållandena.s. 291
3.I olika förarbeten med bärighet på gäldenärens avtal kan konstateras att ett samordnat synsätt mellan frågans reglering i konkurs respektive rekonstruktion begagnats, men bilden är inte renodlad. Orsaken härtill är att ett sådant synsätt konkurrerar med andra principer innefattande kontantprincipen efter betalningsinställelse och borgenärens aktiva stoppningsrätt. Ett sätt att belysa problemställningen är att jämföra med det förhållandet att avtalad prestation inte sker. Skäl att vägra prestation kan sökas i gäldenärens betalningsoförmåga. Har borgenären berättigat hävt avtalet före ansökan uppkommer en skadeståndsfordran mot gäldenären. Att denna då uppkommit före ansökan är oproblematiskt. Om borgenären under rekonstruktionen berättigat häver avtalet för framtiden på grund av anteciperad oförmåga under rekonstruktionen får denne en skadeståndsfordran. Även en sådan skadeståndsfordran anses uppkommen före ansökan. Skillnaden mellan att prestera och häva är dock stor för borgenären då efter hävningen inte någon fortsatt förmögenhetsöverföring sker till gäldenären. Borgenären erhåller säkerhet i den innehållna prestationen.s. 292
4.Utgår man för frågans prövning från regelns syfte kan frågan om ackordet inte särskiljas från rekonstruktionens syften. Ackordsförfarandet måste stå i samklang med övriga för rekonstruktionen gällande principer. Sådana är likhetsprincip mellan borgenärerna samt kontantprincip under rekonstruktionsförfarandet. Vidare gäller som allmän princip att de personer vars fordringar är säkerställda, det vill säga de som inte lämnat en egentlig kreditrisk, inte skall ingå i ackordet. Vid bedömning av fordrans uppkomst måste, på det sätt som även uppgivits i förarbetena vad gäller gäldenärens avtal, även allmänna obligationsrättsliga frågor beaktas. Sådana är skyddsregler knutna till motpartens betalningsoförmåga som passiv stoppningsrätt enligt 61 § köplagen, hävningsrätt i 62 § köplagen och regler om återtaganderätt, aktiv stoppningsrätt, enligt 63 § köplagen. Vid företagsrekonstruktion görs ett undantag i borgenärens hävningsrätt i 2 kap. 20 § FrekL. En borgenär äger härigenom inte rätt att ensidigt utnyttja en före ansökan uppkommen hävningsrätt. Hävningsgrund som inträffar därefter påverkas inte av begränsningen. Den aktiva stoppningsrätten innebär att motparten äger rätt till betalning för förfallet ansvar och vid utebliven betalning har gäldenären att återlämna varan.s. 293
Ackordets syfte och allmänna principer
1.En tillämpning av principen om fordrans väsentliga grund även för prestationer som sker under rekonstruktionsförfarandet medför att gäldenärens hela teoretiska skuld för den återstående avtalstiden skulle ingå i ackordet. Det innebär att borgenären, utan att uppsägningsgrund uppkommer, för hela den pågående avtalsperioden måste acceptera en reducerad ersättning efter fastställd ackordsprocent.. Detta kan inte vara förenligt med grundtanken om ett moratorium avseende gamla skulder och en kontantprincip under förfarandet. Om hela avtalsperioden ingår i ackordet skulle det innebära att gäldenären i praktiken genom ackordet ges en orimlig rätt att omförhandla sina avtal. Vidare skulle värdet av den aktiva stoppningsrätten urholkas, se nedan. En sådan lösning skulle medföra att borgenärer med långvariga avtal inte har intresse av att delta i ackordet och i stället agerar för att möjliggöra en konkurs. Tolkningen kan härigenom inte vara förenlig med rekonstruktionens syfte.s. 294
2.Att avtal träffade under rekonstruktionen kan ges särskild superförmånsrätt i en efterföljande konkurs ger inte svar på frågan om vilka fordringar som skall omfattas av ackordet. Förfarandet har en praktisk sida i det att förmånsrätten förutsätter rekonstruktörens godkännande. Det finns ingenting som i och för sig hindrar att parterna efter beslutet om rekonstruktion omförhandlar redan ingångna avtal och därvid att framtida prestationer omfattas av superförmånsrätt. Något hinder grundat på 3 kap. 3 § FrekL eller likhetsprincipen kan härvid inte föreligga då fråga endast är om utnyttjande av stoppningsrätt.s. 294
Aktiv stoppningsrätt
1.63 § köplagen ger motparten en rätt att få betalt eller erhålla säkerhet för leverans som sker efter ansökan. Rättigheten är knuten till prestationen som sådan och utgör en återtaganderätt. Vid varaktiga avtal som hyra och leasing men även arbetsprestation sker kontinuerlig leverans och något återlämnande av ett nyttjande är inte möjligt. I 63 § femte stycket köplagen anges att ett konkursbos konsumtion av en vara innebär att konkursboet inträtt i avtalet och att konkursboet härigenom blir massaansvarigt mot borgenären. Regeln får ses som ett komplement till återtaganderätten. Då det vid rekonstruktion inte uppkommer något nytt rättssubjekt finns inte behov av motsvarande reglering vid rekonstruktion. Den generella regeln vid köp är således att borgenären äger rätt till betalning eller erhållande av säkerhet för sina fortsatta prestationer under rekonstruktionen. Regeln kan ses som en allmän princip att konsumtionen i sig medför betalningsskyldighet som även gäller under rekonstruktionen.s. 295
2.Vad gäller varaktiga avtal finns vid konkurs särskilda regleringar för hyres- och anställningsförhållanden vid sidan om den aktiva stoppningsrätten. De särskilda argument som härvid förs för konkursförfarandet är inte tillämpliga vid rekonstruktion. Några bärande skäl för att inte tillämpa principerna om betalningsansvar enligt regler om aktiv stoppningsrätt när gäldenären under rekonstruktionen erhållit sådan prestation har jag inte funnit.s. 295
3.Hävningsförbudet i 2 kap. 20 § FrekL avser enbart hävningsgrund som förelåg vid beslutet om företagsrekonstruktion. Regeln är, som den aktiva stoppningsrätten, knuten till prestationens genomförande. Regleringen i 2 kap. 20 § FrekL syftar till att hindra att borgenär utövar utpressning för att få betalt för gamla skulder för att utföra nya leveranser under rekonstruktionen. Regeln är generell, med undantag för anställningsförhållanden, för att främja en likhetsbehandling av borgenärerna. Vid motiveringen för regelns införande fördes en diskussion i nära anknytning till den aktiva stoppningsrätten. Det konstaterades att borgenären inte skall behöva ta nya risker för leveranser under rekonstruktionen. Denne skall inte vara tvungen att prestera under avtalet om inte gäldenären fullgör sina åtaganden eller ställer säkerhet för dem. Gäldenärens betalningsansvar för erhållandet av prestation efter ansökan förutsätter således att gäldenärens motprestation omfattar hela detta betalningsansvar, inte ett ackorderat ansvar. Skulle den motprestation som borgenären erhåller därefter komma att ingå i ett ackord slås förutsättningarna för regleringen enligt 2 kap. 20 § FrekL undan. En systematisk inkonsekvens skulle också uppkomma i förhållande till den aktiva stoppningsrätten.s. 295
Praktiska frågor
1.Det finns slutligen skäl att beakta praktiska hänsyn. Till grund för omröstningen vid borgenärssammanträdet skall rekonstruktören upprätta en förteckning över borgenärerna och deras fordringar. Skall beräkningen av borgenärernas fordringar även innefatta händelser inträffade efter ansökan uppkommer en mängd praktiska svårigheter för vilka lagstiftningen saknar reglering. Redan fastställandet av storleken av borgenärens fordran blir svårt. Avtal som löper under en viss bestämd tid innefattar ett matematiskt beräkningsbart värde. Många varaktiga avtal innehåller emellertid en förlängningsklausul i det fall uppsägning inte sker viss tid före avtalstidens utgång. Hur skall då storleken på fordran fastställas? Om hela värdet omfattas innebär det i förlängningen att inte heller någon hävningsgrund skulle uppkomma för uteblivna betalningar efter ackordsbeslutet avseende den del som ackorderats bort. För tiden före fastställandet måste dock gäldenären för att inte komma i dröjsmål prestera fullt enligt avtalet. När sedan ett ackord fastställs skall då borgenären återbetala vad han uppburit ”för mycket” före ackordet? Motsvarande problem uppkommer vid successiva avtal. För avtal som innefattar ett abonnemang som vatten, el och tele mäts kostnaderna periodiskt. Avtalet löper fram till uppsägning, varför någon slutlig tidpunkt för fordrans beräkning inte finns före det uppsägning skett. Något korrekt belopp finns då inte att ta upp i borgenärsförteckningen, dels då framtida konsumtion, dels avtalets löptid inte är kända. Vidare uppkommer praktiska problem vad gäller frågan hur olika förmånsrätter skall värderas och om eventuell del av fordran saknar säkerhet och härigenom skall ingå i ackordet. Genom de anförda problemen finns inte någon möjlighet för rekonstruktören att upprätta en rättvisande borgenärsförteckning innefattande framtida förhållanden. Även om det inte anges i FrekL torde förfarandet med en borgenärsförteckning underförstått bygga på en frysningsprincip per ansökningsdagen. Enligt min erfarenhet är det också denna metod som används av rekonstruktörer.s. 296
Sammanfattning
1.Vid varaktiga avtal finns inte skäl att låta fordringar grundade på prestationer som gäldenären erhållit efter ansökan omfattas av ett ackord, även om avtalet som prestationerna grundas på träffats före den relevanta tidpunkten. Med hänsyn till ackordets syfte och övriga principer som gäller vid ackord samt då skäl inte i sig föreligger att jämställa situationen med konkurs, bör utgångspunkten vara att fordran i dessa delar inte uppkommit före det att prestation skett.Det kan diskuteras om den rättsliga grunden härför är en tolkning av lagen eller om detta är en följd av principerna för aktiv stoppningsrätt och att borgenären genom gäldenärens faktiska konsumtion erhåller en sakrättsliknande position som medför att fordran undantas från ackord. Ett friare, avtalsrättsligt inspirerat, sätt att beskriva lösningen är att avtalets syften och gränser uppkommer vid avtalets ingående och löper under avtalstiden fram till dess upphörande. Avräkning mellan parterna sker löpande under avtalstiden genom fullgörandet av prestationer enligt avtalets förutsättningar. Vid genomförandet av enskild prestation uppkommer en förmögenhetspåverkan på denna avräkning. Underlåten eller felaktig prestation strider då mot avtalets syften och ramar som uppkommit vid avtalets ingående, medan fullgod prestation skapar en avräkningsfordran som uppkommer vid varje genomförande. Vid brist i prestation skulle då båda uppkomsttidpunkterna tillämpas parallellt, dels prestationstiden för delprestationen, dels avtalstidpunkten för kontraktsbrottet. Även praktiska hänsyn talar med styrka för att fordringsförhållandet i ackordet skall beräknas efter en frysningsprincip per ansökningsdagen. Per den dagen allokerat belopp skall ingå i borgenärsförteckningen och utgöra grund för omröstning samt till den delen omfattas av ackordet. Prestationer som är hänförliga i tiden därefter ingår då inte i ackordet. Skäl att som vid konkurs särbehandla hyresförhållanden och anställningsförhållanden, vad gäller lönefordran till den del sådan saknar förmånsrätt, finns inte.s. 297