1.Rätten till ersättning för ideell skada vid överträdelser av EKMR har som sagt utvidgats och tydliggjorts genom rättspraxis från senare tid. Utredningen har dock kommit fram till att det finns ett behov av och ett allmänt värde i att klargöra rättsläget beträffande de skadeståndsfrågor som är förknippade med EKMR (bet. s. 281 f.). Det gäller inte minst med hänsyn till att den förhärskande synen i Sverige har varit att ideellt skadestånd kräver stöd i lag. Vidare bör det vara en ambition för lagstiftaren att ge vissa riktlinjer för uttolkningen av gällande rätt i svåra och viktiga frågor som har bäring på enskildas mänskliga rättigheter. Även systematiska skäl talar för ett mer generellt tydliggörande av Sveriges åtaganden enligt EKMR i fråga om rätten till skadestånd.s. 191
2.Utredningen har samtidigt funnit att den traditionellt restriktiva svenska synen avseende ersättning för ideell skada kan förenas med EKMR och att den inte hindrar en lagreglering på detta område. Det synsätt som ligger till grund för konventionen och som kommit till uttryck i Europadomstolens praxis utgör inget stöd för att konventionskränkningar primärt bör gottgöras genom generösa skadeståndsbelopp (bet. s. 279 f.). Det hänger samman med att domstolens främsta uppgift är att fastställa en bindande europeisk ”minimistandard” för mänskliga rättigheter som konventionsstaterna ska uppfylla.s. 192
3.Utredningen har också konstaterat att konventionsstaterna har stor frihet att välja hur de ska uppfylla sina åtaganden att tillhandahålla skadeståndssanktioner och andra rättsmedel mot kränkningar av EKMR. Allmänt sett ställer konventionen inte några krav på den nationella skadeståndsrätten. Europadomstolen har inte heller — med några få undantag — gett några närmare riktlinjer för hur staterna bör uppfylla sina förpliktelser på den punkten.s. 192
4.Utredningens undersökning av förhållandena i tio av Europarådets medlemsstater har för övrigt inte gett någon större ledning. De flesta länder verkar ha ansett att befintliga regler om det allmännas skadeståndsansvar är tillräckliga för att tillgodose konventionens krav. Däremot har flera länder infört olika sorters preventiva eller reparativa rättsmedel mot långsam handläggning i strid med artikel 6 i EKMR. Skälet är sannolikt att denna typ av problem är vanligt förekommande i flera rättssystem. Europadomstolen har också gjort mer precisa uttalanden om vad som krävs för att nationella rättsmedel som syftar till att förhindra eller gottgöra sådana kränkningar ska anses effektiva och därmed förenliga med EKMR (se bl.a. målet Kudla mot Polen och efterföljande rättspraxis). En regel i skadeståndslagen som tillgodoser EKMR:s krav Utredningen har diskuterat olika alternativ för en skadeståndsregel vid konventionsöverträdelser huvudsakligen utifrån lagförslag som tidigare lagts fram på området (bet. s. 298 f. och Ds 2007:10, Skadeståndsfrågor vid kränkning). Två huvudalternativ har skisserats. Det första består i att det i regeln om det allmännas ansvar för fel och försummelse vid myndighetsutövning (3 kap. 2 § SkL) görs ett tillägg för ideella skador som särskilt kan uppstå till följd av rättighetsöverträdelser av nu aktuellt slag. Behovet av en lagreglering är också tydligast beträffande just dessa skador. Det andra alternativet består i en helt ny lagregel som hänvisar direkt till en konventionsrättslig ansvarsgrund.s. 192
5.Utredningen har funnit att övervägande skäl talar för en fristående lagregel som ger möjlighet till prövning vid svensk domstol med utgångspunkt i de krav som följer av artikel 13 i EKMR. En sådan lösning möjliggör nämligen en prövning som kan leda till ett konstaterande av att EKMR har överträtts, utan att det krävs att befintliga skadeståndsregler om det allmännas ansvar tolkas i överensstämmelse med EKMR.s. 192
6.En särskild konventionskonform culpabedömning vid konventionsbrott skulle kunna få återverkningar på tillämpligheten av 3 kap. 2 § SkL och komplicera rättsläget. En konventionskonform tolkning kan medföra att handlingar eller underlåtenhet som idag inte utgör ”fel” eller ”försummelse” i den mening som avses i 3 kap. 2 § SkL innefattas i dessa begrepp. En utvidgning av felbegreppet även utanför konventionsfallen skulle kunna ge effekter som varken är önskvärda eller särskilt lämpliga inom andra rättsområden. Vidare får alternativet med en fristående regel sägas avspegla rättsläget bättre rörande enskildas möjligheter att få ersättning av staten i situationer som innefattar åsidosättanden av EKMR.s. 193
7.Den mest närliggande och naturliga lösningen är att bestämmelsen placeras i skadeståndslagen, som är den centrala lagstiftningen inom området för utomobligatoriskt ansvar. Därigenom blir regeln även mer lättillgänglig för enskilda och rättstillämpare. Enligt förslaget införs regeln efter bestämmelsen om det allmännas ansvar för fel och försummelse vid myndighetsutövning, dvs. i 3 kap. 3 § SkL (bestämmelsen om felaktig myndighetsinformation flyttas ner till 3 kap. 4 §). Regeln har getts följande lydelse.s. 193
8.Staten eller en kommun ska ersättas. 193
9.1. personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada och skada som avses is. 193
10.2 kap. 3 §, om skadan uppkommit till följd av att den skadelidandess. 193
11.rättigheter enligt den europeiska konventionen om skydd för des. 193
12.mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna har över-s. 193
13.trätts från statens eller kommunens sida, ochs. 193
14.2. annan skada som uppkommit till följd av en sådan rättighetsöverträ-s. 193
15.delse.s. 193
16.Skadestånd enligt första stycket ska endast utgå om det är nödvändigts. 193
17.för att gottgöra överträdelsen. En konsekvens av att regeln införs i SkL är att en talan mot det allmänna som förs med stöd av regeln prövas av allmän domstol enligt reglerna för dispositiva tvistemål. Därigenom ges Högsta domstolen möjlighet att vidareutveckla rättspraxis i dessa frågor.s. 193
18.Utredningen har även övervägt möjligheterna att placera regeln utanför skadeståndslagen eller att inrätta ett särskilt organ för prövning av konventionsrättsligt grundade anspråk. Skälet till att något sådant förslag inte lagts fram är att olika särregleringar riskerar att bidra till en fragmentisering av skadeståndsrätten som kan få oförutsedda och oönskade konsekvenser. Det gäller inte minst i fråga om bedömningen av de skador som ska ersättas och beräkningen av ersättningens storlek. Sådana aspekter är av betydelse i detta sammanhang. Rättigheterna i EKMR aktualiseras ju i många skiftande situationer som kan medföra ansvar för stat och kommun även enligt nu gällande regler. Närmare om bestämmelsens utformning Inledningsvis bör sägas att det är svårt — om ens önskvärt — att genom lagmotiv ge vägledning för tolkning av en ansvarsregel som bygger på en internationell och dynamisk rättskälla som EKMR. Det är ofrånkomligt att de förarbeten som bestämmelsen grundas på blir mer allmänt hållna. Alltför detaljerade förarbeten kan dessutom medföra en risk för inlåsningseffekter då Europadomstolens praxis befinner sig i ständig utveckling. En hel del frågor får i stället överlämnas till rättstillämparen att besvara och avgöra utifrån en bedömning i varje enskilt fall.s. 193
19.Skadeståndsregeln har utformats huvudsakligen utifrån följande utgångspunkter.s. 194
20.För det första kan kravet på effektivt rättsmedel i den mening som avses i artikel 13 tillgodoses på flera olika sätt. Begreppet ”rättsmedel” innefattar även andra remedier eller botemedel än ekonomisk kompensation (i lagförslaget används termen ”gottgörelse”, se även nedan). Skadestånd är inte heller alltid det mest effektiva rättsmedlet mot konventionskränkningar, utan bör ses som en bland flera möjligheter till lindring eller gottgörelse som står till buds i svensk rätt. Enligt utredningens direktiv skulle skadeståndsansvaret inte heller omfatta fall där staten uppfyller kravet på effektivt rättsmedel på annat sätt.s. 194
21.Regleringen bygger på tanken att kränkningar av EKMR bör avhjälpas eller lindras i så nära anslutning som möjligt till att själva överträdelsen uppstår och inte genom efterföljande skadeståndsprocesser. Både hänsyn till den enskilde och starka processekonomiska skäl talar för att överträdelser rättas till inom ramen för det ordinarie förfarandet inför domstolar och myndigheter. Domstolarna är också skyldiga att ta hänsyn till EKMR vid sin tolkning och tillämpning av andra materiella och processuella bestämmelser i den svenska lagstiftningen.s. 194
22.Gottgörelse kan exempelvis ske genom att en överinstans genom olika handläggningsåtgärder själv avhjälper ett processuellt fel eller (om det inte är möjligt) återförvisar målet till underinstansen. I materiellt hänseende kan en felaktighet avhjälpas genom att en överinstans ändrar ett avgörande i sak i enlighet med konventionens krav.s. 194
23.Rätten till effektivt rättsmedel innefattar dock även en skyldighet att använda sig av rättsmedlet i fråga. Den enskilde kan således inte förhålla sig passiv i sina kontakter med domstolar och myndigheter. Den som anser sig ha varit utsatt för en konventionskränkning bör främst använda sig av befintliga rättsmedel inom ramen för den ordinarie processen, t.ex. genom att överklaga domar och beslut inom angivna tidsfrister och peka på eventuella felaktigheter eller använda sig av olika möjligheter att påskynda en process som dragit ut på tiden. Ett sådant synsätt återspeglas också i reglerna om jämkning av skadestånd i 6 kap. SkL, även om ideella skador i och för sig inte omfattas av medvållandereglerna (bet. s. 112 f.). För att ett klagomål ska tas upp i Europadomstolen krävs också att samtliga inhemska rättsmedel har uttömts.s. 194
24.En annan mycket grundläggande utgångspunkt är att den svenska skadeståndsrätten av systematiska och andra skäl bör hållas intakt så långt det är möjligt. Ju fler okända eller mindre väletablerade begrepp som införs i nationell skadeståndsrätt, ju mer ökar risken för att systemet blir svåröverskådligt, inkonsekvent och oförutsebart. Problem kan även uppstå i förhållande till lagstiftning på andra rättsområden. Materiella avsteg från den gällande ordningen bör således bara göras i den utsträckning det uttryckligen framgår att EKMR kräver ett annat förhållningssätt.s. 195
25.Det sagda innebär bl.a. att lagregeln bygger på befintliga skadetyper, men med utökade möjligheter att få ersättning för ideell skada än vad själva lagtexten medger i dagsläget (bet. s. 349 f., se även nedan). Ett skäl till att även ekonomiska skador omfattas är för övrigt att Europadomstolen har uttalat att artikel 13 i vissa fall kräver att ersättning ska kunna utgå även för sådana skador. Det vore ologiskt och inkonsekvent att behandla ekonomiska och ideella skador olika beroende på vilken grund för talan som åberopas.s. 195
26.Vid bedömning enligt regeln saknas på samma sätt skäl att frångå sedvanliga krav på visad skada och adekvat orsakssamband mellan överträdelsen och den skada som görs gällande (bet. s. 380 f. och, såvitt avser frågor som hänger samman med kravet på skada, s. 388 f.). Även i övrigt bör allmänna skadeståndsrättsliga principer i svensk rätt vara tillämpliga, såvida inte EKMR uppställer andra krav enligt en prövning utifrån Europadomstolens praxis i varje enskilt fall (bet. s. 371 f.). Det gäller även beträffande de allmänna principer som ligger till grund för reglerna om jämkning på grund av medvållande (bet. s. 423 f.). Tre huvudskillnader mellan 3 kap. 2 § SkL och 3 kap. 3 § SkL Som framgått ovan finns — och det bör också understrykas — flera likheter mellan gällande bestämmelser om det allmännas ansvar för fel och försummelse vid myndighetsutövning i 3 kap. 2 § SkL och den nya skadeståndsregeln i 3 kap. 3 § SkL. Det finns emellertid några skillnader som bör kommenteras.s. 195
27.För det första ska prövningen ske direkt utifrån en konventionsrättslig ansvarsgrund. För det andra tillskapas ett särskilt lagstöd för att utge skadestånd för ideella skador som kan uppstå vid kränkningar av EKMR, och som hittills ersatts utan direkt stöd i lag. För det tredje är förutsättningen för skadestånd enligt regeln att det är ”nödvändigt” att överträdelsen gottgörs genom ekonomisk kompensation i form av skadestånd.s. 195
28.När det gäller själva ansvarsgrunden, ska frågan om det allmänna ska åläggas skadeståndsskyldighet besvaras med utgångspunkt i de olika konventionsartiklarna och Europadomstolens praxis. Rättstilllämparen måste således bedöma om de omständigheter som görs gällande i målet utgör en skadeståndsgrundande överträdelse av EKMR, utan att pröva om det förekommit fel och försummelse vid myndighetsutövning. I fall där EKMR uppställer särskilda krav för att staten ska ådra sig ansvar ska dessa beaktas (bet. s. 337).s. 196
29.Den efterföljande frågan är då vad som rättsligt sett kan betecknas som en överträdelse (bet. s. 316 f.). Frågan är relevant eftersom själva konventionstexten är mycket allmänt hållen och förarbetena till EKMR inte ger särskilt mycket ledning för hur de olika konventionsartiklarna ska tolkas. Man bör också ha i åtanke att Europadomstolens prövning av enskilda klagomål rör rättsliga och faktiska omständigheter som vanligen inte är direkt överförbara på svenska förhållanden. Omständigheterna i det enskilda fallet tillmäts också ofta stor betydelse när Europadomstolen avgör ett mål. Det begränsar den rättsliga räckvidd som ett avgörande från domstolen har.s. 196
30.Utredningen har därför understrukit vikten av att bedömningen innefattar en noggrann analys av konventionen och Europadomstolens praxis. Frågan om och på vilket sätt en viss konventionsrättighet har överträtts måste således besvaras genom välmotiverade domskäl. Särskild betydelse bör tillmätas avgöranden som domstolen meddelat i stor sammansättning (Grand Chamber).s. 196
31.Även omfattningen av det allmännas ansvar bestäms utifrån konventionens krav (bet. s. 358 f.). Tillämpningsområdet definieras utifrån statens förpliktelse att tillgodose enskildas mänskliga rättigheter enligt de olika konventionsartiklarna (jfr även artiklarna 1 och 13 i EKMR). Med uttrycket ”överträtts från statens eller kommunens sida” menas att skadeståndsskyldighet i princip bör kunna inträda i de fall där det framgår av EKMR eller Europadomstolens praxis att staten har ett konventionsrättsligt grundat ansvar i enlighet med den prövning som beskrivits ovan.s. 196
32.I de flesta fall ansvarar staten enligt regeln, t.ex. vid konventionsstridig lagstiftning och domstolars och statliga myndigheters rättstilllämpning, eller när det allmänna har anförtrott ett privat subjekt en uppgift som påverkar enskildas konventionsrättigheter. Kommunen kan dock bli ansvarig för överträdelser som begåtts av kommunala organ (bet. s. 368 f.). Denna del av förslaget utgör i stort en kodifiering av utvecklingen i rättspraxis rörande kommuners ansvar enligt EKMR (NJA 2009 s. 463).s. 196
33.Den andra skillnaden är att ersättning kan utgå för ideell skada som kan uppstå vid konventionskränkningar, dvs. utan att det uppkommit personskada eller att det begåtts en brottslig handling. Denna skada benämns ”annan skada” (såvitt avser själva ersättningsregeln i 5 kap. 6 § SkL, se nedan). Utredningens förslag ska ses mot bakgrund av vad som tidigare sagts om konventionens krav och behovet av lagstöd. Regeln medger att inte bara fysiska, utan även juridiska personer kan få ersättning för ”annan skada” (bet. s. 377 f.).s. 196
34.Vad avses då med uttrycket ”annan skada”? I korthet menas ideell skada som uppkommit till följd av att EKMR har åsidosatts och som inte omfattas av eller ersätts enligt reglerna om personskada eller kränkningsersättning (bet. s. 355 f.). Enligt utredningens bedömning saknas stöd för att även andra skador bör omfattas. Om Högsta domstolen i framtiden skulle finna att det med hänsyn till utvecklingen i Europadomstolens praxis är nödvändigt att utvidga begreppet, kan det ske utan att det uppstår några diskrepanser med själva lagtexten.s. 197
35.Den ideella skada som avses här består i olika negativa effekter eller reaktioner som inte tar sig sådana medicinska uttryck att det är fråga om personskada. I stor utsträckning motsvarar skadan den skada som även ersätts enligt principerna för kränkningsersättning (se NJA 2007 s. 584). Frågan vad som utgör ideell skada har dock inte besvarats av Europadomstolen annat än på ett övergripande sätt, främst genom praxis om skälig gottgörelse (artikel 41). Domstolen använder ofta uttryck som frustration, oro, maktlöshet, lidande, stress, smärta, förödmjukelse samt förlust av rykte, karriärmöjligheter och relationer, i sin motivering för att utge ersättning för ideell skada. Vid långsam handläggning kan skadan bestå i osäkerhet och ängslan om processens utgång.s. 197
36.Vid bedömningen får en prövning göras från fall till fall av vad en sådan skada kan tänkas innefatta. Det bör dock vara svårt att vinna framgång med yrkanden om ersättning för en viss ideell skada utan att det finns något exempel på att Europadomstolen har ersatt sådan skada i ett liknande fall.s. 197
37.När det slutligen gäller regelns andra stycke, krävs för att skadestånd ska utgå att det är ”nödvändigt” att en överträdelse gottgörs genom ekonomisk kompensation (bet. s. 334 f., se även ovan). Det betyder att regeln är avsedd att tillämpas i fall där andra materiella och processuella regler i den svenska lagstiftningen inte är tillräckliga för att uppfylla konventionens krav. Således krävs en bedömning av om och i vilken utsträckning andra rättsmedel har varit tillgängliga och tillräckligt effektiva i konventionsrättslig mening.s. 197
38.Ersättning som har utgått enligt annan lagstiftning innebär normalt sett att kraven på tillhandahållande av rättsmedel är uppfyllda. Därmed är det inte ”nödvändigt” att överträdelsen gottgörs genom skadestånd enligt bestämmelsen. Det gäller även om domstolen i den tidigare processen inte uttryckligen konstaterat att en överträdelse skett. Om ekonomiskt skadestånd döms ut med stöd av den nya regeln eller 3 kap. 2 § SkL kan behovet av att utge ideell ersättning för ”annan skada” i vissa fall också vara mindre. I fall där en inträffad överträdelse rättats till inom ramen för det ordinarie förfarandet — t.ex. genom strafflindring, olika processuella åtgärder eller ändring i sak — är huvudregeln också att överträdelsen får anses gottgjord i tillräcklig utsträckning.s. 197
39.Även om andra rättsmedel har funnits eller tagits i anspråk, kan överträdelsen ibland dock kräva ytterligare gottgörelse i form av skadestånd, t.ex. vid en del fall av överträdelser av artiklarna 2 och 3. I vissa situationer kan då särskilt ersättning för personskada aktualiseras. Avgörande vid bedömningen i samtliga fall är om artikel 13 eller konventionen i övrigt kräver att skadestånd utges med stöd av regeln.s. 198
40.Som tidigare nämnts innefattar rätten till effektivt rättsmedel i artikel 13 även en viss skyldighet för den enskilde att använda sig av befintliga rättsmedel. Den som utan godtagbar anledning har underlåtit att överklaga domar och beslut kan därför inte sällan gå miste om skadestånd. Däremot bör inte krävas att extraordinära rättsmedel har tagits i anspråk för att skadestånd ska kunna dömas ut (bet. s. 335). Den omständigheten att en ansökan om extraordinärt rättsmedel har beviljats kan dock få betydelse vid prövning enligt regelns andra stycke, dvs. om det är nödvändigt med gottgörelse i form av skadestånd.s. 198