1.4.1 Individuell prövning När det gäller den straffrättsliga bedömningen finns inledningsvis skäl att notera att hovrätten uttryckligen tar ställning till vad var och en av de tilltalade gjort sig skyldiga till och sedan gör en individuell bedömning av det straffrättsliga ansvaret. Hovrätten understryker att 23 kap. 4 och 5 §§ kräver att det i såväl objektivt som i subjektivt hänseende ska göras en prövning på individnivå av vad som kan läggas var och en till last. Detta gäller för medhjälp och anstiftan till brott i samma mån som gärningsmannaskap. Samtidigt noterar man att det principiellt finns en möjlighet att tillämpa det som hovrätten kallar ett utvidgat medverkansansvar, dvs. ett ansvar där flera ses som gärningsmän till en viss verksamhet. I det aktuella fallet hade emellertid de inblandade, under en period om elva månader, på olika platser, med olika grad av aktivitet och inom ramen för vitt skilda roller vidtagit en rad varierande åtgärder, vilka var för sig bidragit till antingen organisationen, administrationen, systematiseringen, programmeringen, finansieringen eller driften av fildelningstjänsten. Med hänsyn till det svaga sambandet mellan de aktuella gärningarna var det enligt hovrätten nödvändigt att pröva ansvaret på individnivå; de medverkande kunde inte hållas ansvariga för alla de åtgärder andra medverkande vidtagit inom ramen för verksamheten i fråga. Detta borde kanske på ett tydligt sätt ha skett redan i tingsrätten — vad som framkommit av kritik mot tingsrättsdomen (det är inte mycket) hänför sig nog till just denna fråga.s. 110
2.Frågan om hur individualiserad bedömningen måste vara i fall av medverkan har diskuterats en del på senare år och det har inte saknats kritiska röster som menat att domstolarna närmast gått i riktning mot ett kollektivt ansvar. Mot denna bakgrund kan man naturligtvis säga att hovrättens dom är mycket tilltalande.s. 110
3.Samtidigt som det finns skäl att berömma hovrättens noggrannhet i denna del finns det, för att undvika att barnet kastas ut med badvattnet, skäl att samtidigt framhålla att det inte alltid och under alla förhållanden behöver spela så stor roll vad var och en har gjort. Straffansvaret är naturligtvis alltid i grund och botten individuellt — man svarar för vad man själv har gjort, förstått eller bort förstå — men det utesluter på intet sätt att ansvaret kan påverkas av vad andra gör eller inte gör (andra kan hindra straffrättsligt relevanta följder från att inträda; andra kan skapa ett medverkansobjekt och, vid brott som inte är kriminaliserade på stämplingsstadiet, omvandla ett straffritt anstiftansförsök till fullbordad anstiftan osv.).s. 111
4.Inte heller utesluter det att människor ibland gör saker tillsammans och att detta från straffrättslig synpunkt får som konsekvens att det blir mindre betydelsefullt vad var och en mer exakt har gjort. Så kan vara fallet bl.a. när det handlar om att flera personer tillsammans har bestämt sig för att utföra en viss konkret gärning och det närmast är en tillfällighet ”vem som gör det ena och vem som gör det andra” eller ”vem som faktiskt råkar göra just det som står i brottsbeskrivningen”. Det hela kan kanske enklast illustreras genom en hänvisning till Kjell Sundvalls film Jägarna i vilken ett antal personer tillsammans (och uppenbarligen i samförstånd) lurat med sitt offer på jakt och sedan omringat honom och samordnat lagt an och skjutit ihjäl honom. I filmen finns en scen där en av personerna sedan självsäkert tilltalar åklagaren på följande sätt: ”Kan ni fastställa vem av oss som avlossade den dödande kulan så är vi bara glada. Vi kan väl inte alla bli dömda, eller hur? Ni måste väl bevisa vem av oss det var. Är det inte så?” Detta är naturligtvis dumheter. Man ska — jfr hovrätten — ta ställning till vad ”var och en har gjort”, men när man har gjort det kan det mycket väl visa sig att det som ”var och en har gjort” är att ha deltagit i ett gemensamt projekt i sådan utsträckning att man antingen är gärningsman direkt enligt straffbestämmelsen eller är att anse som sådan med stöd av 23 kap. 4 § andra stycket brottsbalken. Och under förutsättning att man kan styrka ett sådant deltagande (som naturligtvis kan se olika ut) kan det från rättslig synpunkt spela mindre roll om det är oklart vem som har skjutit den dödande kulan — eller kanske tryckt på enter-knappen.s. 111
5.Det finns alltså skäl både att rikta beröm till hovrätten för dess noggrannhet och individualisering och samtidigt värja sig mot ett alltför ”naturalistiskt” synsätt, där man ser på gärningar i termer av kausalitet och ”fysiskt utförande”. Straffrättsligt relevanta gärningar är sociala företeelser och måste bedömas som sådana.s. 112
6.Man kan uttrycka det så att den utveckling i riktning mot ett kollektivt ansvar som det ibland talas om inte, i vart fall inte i första rummet, handlar om en utveckling på det rättsliga planet. Det har länge varit så att man kan dömas i gärningsmannaskap utan att ha gjort ”just det som står i brottsbeskrivningen” och så bör det också vara. Problemet ligger närmast i att domstolarna kanske ibland väl lättvindigt funnit det styrkt att människor handlat ”tillsammans och i samförstånd”. Mot dylika tendenser får man emellertid en viss försäkring om man följer hovrättens exempel. 4.2 Främjande och gärningsculpa? Vad sedan gäller frågan om de påstådda medverkansgärningarna främjat huvudbrotten konstaterar hovrätten att desamma typiskt sett gjort det enklare och snabbare för användarna att överföra verken till allmänheten genom fildelning. Den som tillhandahåller en sådan tjänst främjar alltså brott, såsom i förevarande fall. Hovrätten pekar emellertid på att bestämmelsen inte alltid kan ”tolkas strikt enligt ordalydelsen” och att alla gärningar som underlättar brott inte kan anses omfattade av bestämmelsen i 23 kap. 4 § brottsbalken. I denna del lutar sig hovrätten — på ett sätt som är helt rimligt och som också förordats i ett utlåtande av Suzanne Wennberg som dock avsett ett annat mål än detta — mot allmänna straffrättsliga principer om gärningsculpa och socialadekvans.s. 112
7.Om vi ska gå in på dessa principer kan sägas att målet aktualiserar den mer allmänna frågan om den som tillhandahåller en viss tjänst eller nyttighet kan sägas främja de gärningar som utförs med hjälp av tjänsten eller nyttigheten. Det problem som uppstår är att tillhandahållandet av en viss tjänst eller nyttighet kan vara en förutsättning för, eller väsentligen underlätta, brottsliga gärningar (vilket kan tyckas innefatta ett ”främjande”) samtidigt som det framstår som tydligt att det fodras något slags begränsning av ansvaret som inte bara bygger på frånvaro av uppsåt och, i förekommande fall, oaktsamhet. Kort sagt och uttryckt med ett övertydligt exempel: elektricitet kan vara helt nödvändigt för att brott skall kunna begås, men inte skall väl elbolagen kunna hållas ansvariga för vad deras kunder gör? I denna del hänvisar hovrätten alltså till ”rättsvetenskapliga teorier om ansvarsfrihet grundad på s.k. bristande gärningsculpa eller social adekvans” och man finner, med hänvisning till den ”helt uppenbara risken för att verksamheten i massiv omfattning skulle leda till intrång i upphovsmännens grundlagsskyddade rättigheter” att gärningarna inte varit tillåtna på grund av bristande gärningsculpa eller på grund av social adekvans. Att tillhandahålla fildelningstjänsten utgjorde därför ”objektivt sett” ett straffbart främjande av upphovsrättsbrotten. Främjandet ansågs alltså vara såväl brottsbeskrivningsenligt som rättsstridigt.s. 112
8.I relation till denna slutsats bör framför allt tre påpekanden göras.s. 113
9.För det första bör, på ett allmänt plan, framhållas att domen visar att vi har ett stort behov av en lära om gärningsculpa för att kunna begränsa det straffrättsliga ansvarets utsträckning på ett rimligt sätt. Gärningar som — med hänsyn bl.a. till de risker de innefattar, deras värde i en samhällelig kontext osv. — inte kan anses innefatta ett otilllåtet risktagande kan heller inte föranleda straffrättsligt ansvar. Dylika gärningar kan också sägas vara socialadekvata eller vara tillåtna enligt ”livets regel”, men det är tydligt att där ”socialadekvans” mest utgör en beteckning som vi sätter på ett resultat som vi inte kan förklara — gärningen är, trots att det inte följer av några regler, tillåten — så tillhandahåller tankarna om gärningsculpa en på rättspraxis och andra rättskällor byggd argumentationsstruktur för hantering av dessa svåra normativa frågor.s. 113
10.I grunden handlar det om att väldigt många faktorer är kausala i förhållande till olika straffrättsligt relevanta följder och att det därför finns ett behov av att begränsa ansvaret för olika typer av orsakanden. Uppsåtskravet är inte alltid tillräckligt (jfr det klassiska exemplet med den presumtive arvtagaren som skickar sin arvtant på en flygresa i hopp om att — avsiktsuppsåt — planet skall störta och arvtanten dö) och inte heller de begränsningar som ibland följer av de brottsrekvisit som valts (åtskilliga brottsrekvisit är så öppna att de omfattar fler typer av orsakanden än de som verkligen är avsedda att vara straffbelagda). Huvudpoängen är alltså att orsakanden som sker genom tillåtna risktaganden ska inte föranleda ansvar.s. 113
11.Kravet på gärningsculpa kan med fördel ses som en integrerad del i bedömningen av vad som omfattas av olika brottsbeskrivningar. Det är knappast så att vi säger att ett underlättande av en viss gärning (t.ex. underlättande av dataintrång genom tillhandahållande av el) visserligen utgör ett främjande i den mening som avses i 23 kap. 4 § brottsbalken, men att gärningen är tillåten på grund av bristande gärningsculpa. Snarare är det så att vi använder gärningsculpaprövningen som ett tolkningsverktyg för att avgöra om tillhandahållande av el överhuvudtaget är att anse som ett främjande i den mening som avses i 23 kap. 4 § brottsbalken. På motsvarande sätt förhåller det sig vid t.ex. brott som avser orsakande av död. Vi bedömer inte fristående om rekvisiten för mord eller vållande till annans död är uppfyllda för att därefter se om gärningen är gärningsculpös, utan prövningen av gärningsculpa ingår som en integrerad del i bedömningen av om det är fråga om ett sådant ”berövande” av liv som avses i 3 kap. 1 § brottsbalken.s. 113
12.För det andra kan, i relation till frågan i målet, framhållas att det sagda betyder att det blir av stor betydelse att göra en bedömning av bl.a. vilka risker tillhandhållandet av tekniken har inneburit, vad riskerna har avsett, hur stora riskerna har varit samt hur de har hanterats av den tilltalade. När det gäller tillhandahållande av tjänster som levereras på ett opersonligt sätt torde inte minst den kvantitativa relationen mellan legal och illegal användning av tjänsten kunna påverka bedömningen. Tillhandahållande av något som visserligen bidrar till många brott men där den legala användningen är helt överskuggande torde t.ex. sällan kunna bedömas innebära ett otillåtet risktagande (jfr försäljning av bilar, tillhandahållande av elektricitet osv.) och därför inte anses som ett främjande i den mening som avses i 23 kap. 4 § brottsbalken. Om en tjänst i stor utsträckning eller närmast uteslutande används i illegala syften — såsom är fallet med den tjänsteverksamhet som TPB ägnat sig åt — bör utrymmet vara större att finna att det är gärningsculpöst att (fortsätta att) tillhandahålla tjänsten. En tillämpning av principerna om gärningsculpa ger naturligtvis inga enkla och tydliga svar på var gränserna för vad som är att anse som ett främjande går, men det är heller knappast något som kan förväntas. Straffrätten förutsätter att vi är beredda att göra dessa utpräglat normativa bedömningar.s. 114
13.För det tredje bör framhållas att ett ansvar för medhjälp kan bygga både på att man faktiskt underlättar eller bidrar med något, men också på att man uppmuntrar eller stöder gärningsmannen på visst sätt och med hänvisning till det sistnämnda finns skäl att fråga sig om inte också det sätt på vilket en viss tjänst tillhandahålls kan påverka bedömningen av huruvida tillhandahållandet innefattar ett tillåtet eller otillåtet risktagande. Också mycket obetydliga bidrag kan ju ligga till grund för ansvar om den som bidrar ger uttryck för vad man skulle kunna kalla ”normativt engagemang” (uppmuntran, stöd, support osv.) i gärningsmannens göranden och låtanden.s. 114
14.Utan att på något sätt vilja ta slutlig ställning i frågan kan t.ex. diskuteras om inte namnet på sidan — The Pirate Bay, som uppenbarligen alluderar till s.k. piratkopiering och som har sitt ursprung i den s.k. Piratbyrån — i sig kan påverka bedömningen. Kanske kan det vara en sak att diskret sälja jäst och socker bland andra varor i en livsmedelsbutik och en annan att göra det i kampanjvariant med flaggor och pamfletter som tydligt uppmanar till hembränning?s. 114
15.På ett liknande sätt kan man tänka sig att frågan om tillåtligheten av att tillhandahålla ett verktyg som kan användas för såväl tillåten som otillåten verksamhet kan påverkas av vilka budskap man i övrigt sänder och av om man också vidtar åtgärder för att minska riskerna för otillåten verksamhet. På TPB står t.ex. följande att läsa: ”På servern finns enbart torrentfiler. Därmed finns inget upphovsrättsskyddat och/eller olagligt material lagrat hos oss. Det går därför inte att hålla personerna bakom The Pirate Bay ansvariga för materialet som sprids via trackern. Alla eventuella klagomål från upphovsrättspersoner och/eller lobbyorganisationer kommer göras till åtlöje och hängas ut på siten.” I relation till detta kan t.ex. diskuteras om det inte skulle kunna påverka bedömningen av ansvaret för medhjälp om man istället konsekvent påtalade att delning av upphovsrättsskyddat material är otillåten och att tjänsten inte är avsedd för sådant.s. 115
16.Vid dylika överväganden är det är naturligtvis oerhört viktigt att vara medveten om riskerna för en diskriminerande rättstillämpning där det tillmäts stor betydelse vem som gör något (tendenser i denna riktning kan man kanske se när det gäller hets mot folkgrupp, där det skulle kunna hävdas vara fördelaktigt att vara vältalig, välformulerad och väletablerad), men det är knappast möjligt att helt skilja frågan ”vad” som görs från frågan ”hur” detta något görs.s. 115
17.Avslutningsvis kan noteras att hovrätten något förvånande ger uttryck för att det inte skulle ges någon tydlig vägledning i lagförarbeten eller domspraxis i hur man straffrättsligt ska bedöma internettjänster som av användare kan utnyttjas för olagliga ändamål. En hel del vägledning finns att få t.ex. av materialet bakom förverkligandet av Infosoc-direktivet, prop. 2004/05:110, och sanktionsdirektivet, prop. 2008/09:67, av praxis såsom bl.a. NJA 2000 s. 292, Djuplänkning, och NJA 1996 s. 79, BBS, liksom av allmänna straffrättsliga principer. Man torde i vart fall kunna säga att det åtminstone i grunden finns en ganska tydlig struktur att hålla sig till. En annan sak är att det inte nödvändigtvis är enkelt att avgöra hur enskilda ärenden skall bedömas. 4.3 Medhjälp till medhjälp Hovrätten fann beträffande en av de tilltalade, CL, att denne endast gjort sig skyldig till ett indirekt främjande, ”en medhjälp till medhjälp”. I första hand lät hovrätten den indirekta karaktären på CL:s medhjälp påverka konstruktionen av uppsåtskravet, men innan vi går vidare dit bör — eftersom frågan har vidare betydelse — noteras att det i avgörandet diskuteras om medhjälp till medhjälp överhuvudtaget är kriminaliserad enligt svensk rätt. I sammanhanget talas om delade meningar i doktrinen och det hänvisas bl.a. till vad en av oss tidigare har skrivit: ”Det anges i 23 kap. 4 § brottsbalken att främjandet av den brottsliga gärningen är straffbar. Om detta ska tolkas så att även främjande av annans främjande av gärningen, dvs. medhjälp till medhjälp, omfattas av straffbestämmelserna har det rått delade meningar om i doktrinen (se Wennberg, Från Malexander till Sambandscentralen — fördelar och farhågor med dömande i medgärningsmannaskap respektive medfrämjandeskap, Juridisk Tidskrift 2002/03 s. 609, jfr Asp, Från tanke till gärning Del II, 2007, s. 227). Någon tydlig vägledning i praxis synes inte finnas, men det kan noteras att i fallet NJA 2002 s. 489 hade de personer som ingick i den s.k. ”Slutna gruppen” samlat in information om polisens verksamhet och — enligt den utredning som förelåg inför Högsta domstolen — vidarebefordrat denna information till ”Kaosfiltret” som i sin tur styrde de våldsamma upploppen. De personer som ingick i ”Slutna gruppen” dömdes för medhjälp till våldsamt upplopp utan närmare analys av det förhållandet att medhjälpen var indirekt.” Man kan naturligtvis diskutera denna fråga, men det bör — också om det förminskar betydelsen av de hänvisningar som görs i domen — framhållas att det i standardverk som Strahls Allmän straffrätt i vad angår brotten och Jareborgs Allmän kriminalrätt (2001), liksom i Herlitz avhandling om medverkansläran, uttryckligen sägs att medverkan till medverkan omfattas av kriminaliseringen. Det är med andra ord svårt att skriva under på att frågan är så öppen som domen ger sken av. För slutsatsen att 23 kap. 4 § så att säga är tillämplig i relation till sig själv talar inte endast bestämmelsens utformning utan också systematiska skäl. Det står t.ex. klart att medverkan till förberedelse är kriminaliserad. Den som förmår (eller hjälper) någon att anskaffa en dyrk åt en tredje person kan sålunda dömas för anstiftan (eller medhjälp) till förberedelse. Det framstår som mycket märkligt om denne i ett sådant fall inte skulle kunna fällas till ansvar för anstiftan (eller medhjälp) till medhjälp om huvudgärningen väl utförs. Som Strahl påpekar är det vidare så att alla medverkande (gärningsmän och andra medverkande) jämställs vid tillämpningen av 23 kap. 4 och 5 §§ brottsbalken, vilket i sig talar för att någon skillnad inte görs mellan medhjälp/anstiftan till brott i gärningsmannaskap och medverkan/anstiftan till annan medverkan.s. 115
18.När det gäller ansvaret för medhjälp till medhjälp till upphovsrättsbrott gör hovrätten bedömningen att vissa begränsningar i förhållande till vad som normalt gäller bör anses föreligga. I denna del tar hovrätten sin utgångspunkt i ett exempel givet i ett utlåtande som författats av Suzanne Wennberg och skriver bl.a. följande: ”Beträffande internetleverantörer har hon gjort den analysen att om leverantören inser att det föreligger en avsevärd risk för att en kund använder tjänsten för att begå brott och förhåller sig likgiltig till denna risk[s förverkligande; förf. tillägg], kan detta medföra ett ansvar för medhjälp till kundens brott. Hon har därvid dragit parallellen med en hotellverksamhet och ställt frågan om den som driver en sådan rörelse kan göra sig skyldig till medverkan till köp av sexuell tjänst enbart genom att förmedla ett rum till en kund som har för avsikt att ägna sig åt sexköp. Denna fråga har hon i utlåtandet besvarat jakande; om den som upplåter rummet har åtminstone likgiltighetsuppsåt, kan främjandet av sexköpet vara straffbart trots att det skett inom ramen för en i övrigt legal och socialt adekvat verksamhet.s. 116
19.Enligt hovrätten mening leder emellertid frågan om ansvar för medhjälp till medhjälp till att exemplet måste tillföras ytterligare ett element för att belysa den nu aktuella situationen. Om man antar att det på orten är allmänt känt att sexköp är frekvent förekommande på hotellet i fråga, kan i så fall även hotellets leverantörer, samarbetspartners och kreditgivare som förhållit sig likgiltiga inför detta förhållande ådra sig ansvar för medhjälp [till medhjälp] till sexköp?s. 117
20.I ljuset av nämnda exempel gör hovrätten bedömningen att det generellt finns en risk för att det straffrättsliga ansvaret får en omfattning som inte framstår som rimlig och motiverad, om ett agerande inom ramen för en socialt adekvat verksamhet som objektivt sett utgör främjande av annans främjande av brott och som subjektivt täcks endast av likgiltighetsuppsåt, ska anses utgöra straffbar medverkan till uppsåtligt brott.” Hovrätten finner därför att ”straffansvar för en internetleverantörs medhjälp till en kunds medhjälp till immaterialrättsliga brott i regel bör kunna komma ifråga endast om ett direkt eller indirekt uppsåt föreligger”, dvs. ansvar ska inte utdömas på grundval av s.k. likgiltighetsuppsåt.s. 117
21.Vi har i sak inga starka invändningar mot en sådan begränsning, men det kan nog diskuteras i vilken utsträckning den ifrågavarande situationens särart verkligen förtjänar ett undantag från vad som annars gäller. Härvid bör beaktas att ansvar för medhjälp till medhjälp förutsätter uppsåt i förhållande till såväl det egna främjandet som i förhållande till huvudgärningen som i det här fallet är ”medhjälp till upphovsrättsintrång”, dvs. ansvar förutsätter täckning såväl i förhållande till (1) den egna medhjälpsgärningen som till (2) den medhjälpsgärning som man främjar och (3) det självständiga brott som medhjälpsgärningen relaterar till. Detta innefattar naturligtvis en viss begränsning. Än viktigare att notera är emellertid att det fordras inte blott att huvudgärningen (”medhjälp till upphovsrättsintrång”) är gärningsculpös, utan också att den tillkommande medhjälpsgärningen (”medhjälp till medhjälp i form av upplåtande av datorer, datorskåp och bandbredd”) är det. För ansvar förutsätts alltså en dubbel gärningsculpaprövning: CL Gärningsculpöst främjande? TPB Gärningsculpöst främjande? Upphovsrättsintrång Och självfallet är det så att utrymmet för att anse tillhandahållandet av vanliga tjänster som ett tillåtet risktagande ökar ju längre ifrån den verkliga huvudgärningen man kommer.s. 117
22.Hovrättens farhågor om att exempelvis leverantörer, samarbetspartners och kreditgivare skulle kunna komma att drabbas av ansvar om de är likgiltiga inför att hotellet främjar sexköp framstår därför inte som helt övertygande. Det normativa verktyg som behövs för att begränsa ansvaret finns redan i form av kravet på gärningsculpa (i relation till ”den bakre” medhjälpsgärningen). Och om det kravet är uppfyllt finns kan det nog diskuteras om inte vanliga uppsåtsregler kan tillämpas.s. 118