Jfr här tingsrättens dom. 1 0 Se t.ex. NJA 2008 s. 1135 s. 1153 f, Holmqvist m.fl., Kommentar till brottsbalken, del I, Kap. 1–12 s. 2:41 samt Asp, Internationell straffrätt, Uppsala 2011 avsnitt 2.2 punkt 8. 11 Se NJA 2000 s. 292 (NIR 2000 s. 487). Se Rosén, Mornington — automatik eller mänsklig gärning? i Rättsfall att minnas. Till Jan Hellner den 28 oktober 1997, s. 279 ff. 12 Se NJA 1980 s. 123 (NIR 1980 s 258). Jfr NJA 1986 s. 702 (NIR)1987 s. 89), Wickstrand, och NJA 1988 s. 715 (NIR 1989 s. 223), Landstingsmålet. 1 3 Se NJA 1996 s. 74 (NIR 1997 s. 282), BBS-målet. 14 Se Rosén, BBS-målet och ansvaret för elektroniska förmedlingstjänster, SvJT 1996 s. 414 ff. 15 Jfr påpekandet vid nr 27 i Infosocdirektivet, Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, att ”Enbart tillhandahållandet av de fysiska förutsättningarna för att möjliggöra eller genomföra en överföring skall inte i sig betraktas som en överföring i den mening som avses i detta direktiv”. 1 6 Norges Högsta domstol tycktes i ett uppmärksammat avgörande om hypertextlänkning till musikfiler vara tveksam till om länkning som inte helt klart anknöt till i sig olovliga filer vore att anse som brott mot upphovsrätten som en otillåten överföring/offentligt framförande. Så som målet var anlagt kunde Högsta domstolen välja att bara pröva länkning till olovliga filer, något som befanns göra intrång i rättsinnehavarnas rätt till verken i fråga; se Rt 2005 p. 41, napster.no. 1 7 Se t.ex. Lernestedt, Upplösta kroppar, upplösta sinnen: medverkansläran och bortom, i Asp, Lernestedt & Ulväng, Katedralen. Tre texter om straffrätt. 18 Jfr här bl.a. NJA 2006 s. 535 där Högsta domstolen kan sägas sätta upp vissa riktlinjer för vem som kan vara att anse som gärningsman. 1 9 Se även Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, Uppsala 2010 avsnitt 6.4.3 (I) punkt 5. 2 0 I sammanhanget hänvisar hovrätten till Jareborg, Allmän kriminalrätt, Uppsala 2001 s. 212 f, 233 ff och 290 f. 21 Se Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, Uppsala 2010 avsnitt 1.4.2 punkterna 4 och 6 f. 2 2 Är det viktiga värden eller mindre viktiga värden som riskeras? Jfr här hovrättens hänvisning till 2 kap. 19 § regeringsformen. 23 Jfr här hovrättens hänvisning till att inga försiktighetsåtgärder vidtogs. 2 4 Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, Stockholm 1976 s. 262. 25 Jareborg, Allmän kriminalrätt, Uppsala 2001 s. 398. 26 Herlitz, Parties to a Crime and the Notion of a Complicity Object, Uppsala 1992 s. 176. 27 Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, Stockholm 1976 s. 262.
Hänvisas från p. 4 (s. 107)
1.Det har sitt intresse att hovrätten uppehåller sig ganska ingående vid frågan om den grundläggande förutsättningen för att de åtalade medhjälpsgärningarna ska bedömas enligt svensk lag, nämligen att huvudbrotten — det tillgängliggörande av upphovsrättsligt skyddade verk och alster av närstående rättigheter som olika användare ur allmänheten påstods ha ägnat sig åt — var straffbara enligt svensk lag. Gärningsbeskrivningen angav nämligen inte någon gärningsort för huvudbrotten, dvs. det preciseras inte på vilken plats ”andra personer” skulle anses ha gjort skyddade verk etc. tillgängliga för allmänheten.s. 106
2.Hovrätten konstaterar att de överföringar av verk som utgör huvudbrott enligt åtalet skulle innebära att filmerna, spelprogrammen och musikfilerna i fråga blivit tillgängliga för allmänheten här i landet, men reser frågan om denna effekt ska anses tillräcklig för att brotten enligt 2 kap. 4 § BrB ska anses ha fullbordats här. Hovrätten sluter sig till att det förhållandet att det varit möjligt att ta del av verken i Sverige — liksom i så gott som alla andra av världens stater — inte ensamt kan läggas till grund för slutsatsen att huvudbrotten skulle anses ha begåtts i Sverige. Det skulle därför inte vara tillräckligt att en uppladdare, den så kallade ursprungsseedern, skapar en torrentfil som hänvisar till det verk som han eller hon lagrat på sin hårddisk. Enligt hovrättens mening skulle det därutöver krävas, för att allmänheten skulle få faktisk tillgång till skyddade verk, att seedern lägger ut torrentfilen på sådant sätt att enskilda användare i en bredare krets kan finna den via sökmotorer eller länksamlingar. Det hade också skett i detta fall; gärningsbeskrivningen skulle nämligen anses innefatta att torrentfilerna lagts in i TPB:s databas, något som hovrätten ser som ett ”väsentligt moment i huvudgärningsmännens brottsliga handling”. Eftersom TPB:s servrar befunnit sig i Sverige skulle alltså huvudbrotten anses ha förövats här i landet, svensk rätt vara tilllämplig och svensk domstol behörig att pröva målet.s. 107
3.I denna del kan till att börja med framhållas att 2 kap. BrB, också om lagtexten talar om tillämpligheten av svensk lag, i huvudsak handlar om jurisdiktion, dvs. om svensk domstols behörighet att döma över en viss gärning. Frågan om gärningen (på grund av att den saknar anknytning till Sverige eller på grund av att den i huvudsak har anknytning till en annan stat) utgör brott mot svensk lag besvaras utifrån allmänna överväganden och har inte med 2 kap. att göra. I grunden har vi alltså (1) frågan om gärningarna utgör brott mot svensk lag och (2) frågan om svensk domstol är behörig att döma över de påstådda gärningarna.s. 107
4.När det gäller den första frågan blir utgångspunkten närmast upphovrättslagstiftningens tillämplighet. Denna fråga skall vi inte gå in närmare på här, den är i sig knappast problematisk, men självfallet är det så att ansvar för medhjälp förutsätter att huvudgärningen utgör brott mot svensk lag. Såvitt vi kan se måste emellertid denna fråga bedömas med ledning av upphovsrättslagstiftningen, och inte med hjälp av 2 kap. BrB.s. 107
5.Vad gäller jurisdiktionsfrågan, dvs. tillämpningen av 2 kap. BrB, kan man emellertid tycka att hovrätten krånglar till det för sig. Fråga är om att pröva ansvar för medhjälp till upphovsrättsintrång och om medhjälp till medhjälp till upphovsrättintrång. Medverkansgärningar anses allmänt kunna lokaliseras såväl till den plats där medverkansgärningarna begåtts som till den plats där huvudgärningen begåtts. Med hänsyn till att gärningarna skett från TPB:s servrar som befunnit sig i Sverige måste det anses vara alldeles klart att åtminstone medhjälpsgärningarna kan lokaliseras till Sverige.s. 108
6.När det gäller frågan om inspelningarna gjorts tillgängliga för allmänheten här i riket ligger dock hovrättens resonemang i linje med hur domstolarna resonerat i tidigare jämförbara fall. Den springande punkten för upphovsrättslagstiftningens tillämplighet är dock knappast att ”allmänheten fått faktisk tillgång” till skyddade verk. Den aktivitet som avkrävs en straffbar gärningsman för förfogandet att ”göra verk tillgängliga för allmänheten” är nämligen inte att förstå så bokstavligt som lagtexten kan ge incitament till. Högsta domstolen har i flera fall konstaterat att det räcker med att mått och steg vidtagits så att allmänheten därmed beretts en möjlighet att tillgodogöra sig verk för att upphovsrättslig förfoganderätt skall ha disponerats, det vill säga att gärningsmannen möjliggör eller underlättar för exempelvis en överföring till allmänheten, således utan att någon alls ur allmänheten nödvändigtvis måste ha utnyttjat denna möjlighet och faktiskt tillgodogjort sig verk.s. 108
7.I det så kallade MP3-fallet kunde alltså Högsta domstolen konstatera att riggande av hypertextlänkar från en privatpersons hemsida till upphovsrättsligt skyddade musikfiler som fanns någonstans på Internet utgjorde (med då giltig terminologi) ett offentligt framförande av musikfilerna, alltså en form av tillgängliggörande för allmänheten, oavsett att det inte i målet konstaterats huruvida någon alls ur allmänheten faktiskt hade utnyttjat denna möjlighet vid ett besök på hemsidan i fråga. Synsättet återgår på det redan år 1980 av Högsta domstolen givna beskedet i Mornington-fallet, där det konstaterades att ett hotells placering av TV-apparater (med separat antenn för varje TV-mottagare) på hotellrummen liksom att anordnande av en för hotellet central radiomottagare ansluten till ljudutrustning på hotellrummen medförde offentliga framföranden av sändningsinnehåll. Huruvida enskilda hotellgäster någonsin satte igång TV-apparater eller lyssnade på radio på sina hotellrum var inte nödvändigt att utreda för att påvisa intrång i upphovsrätten.s. 108
8.Högsta domstolen har visserligen i det så kallade BBS-målet understrukit legalitetsprincipen vid tillämpning av upphovsrättslig förfoganderätt i det straffrättsliga sammanhanget, och framhållit betydelsen av att förfoganderätten i lagtexten knutits till ”framställning” (av exemplar) och att ”göra” verk tillgängliga för allmänheten, dvs. ett krav på aktiv handling. Men detta handlande rör således att gärningsmannen aktivt skall ha vidtagit de mått och steg som möjliggör de förfoganden som lagen omtalar. Enbart tillhandahållande av teknisk utrustning kunde därför, åtminstone vad gällde uppkoppling av en BBS under de omständigheter som rådde i BBS-fallet, inte kvalificera för gärningsmannaskap för ett huvudbrott. Medverkansbrott prövades inte i det målet. Såsom hovrätten påpekar i TPB-målet är läget typiskt sett annorlunda för mellanhänder i nätmiljön än för den som enbart är en ”leverantör av en dator eller en nätverksoperatör som enbart tillhandahåller de ledningar som används”.s. 109
9.Men en bokstavsläsning av hovrättsdomen ter sig härvidlag orimlig, dvs. vad gäller uttrycket ”faktisk tillgång”. Domstolen konstaterar ju också på annan plats i domen att just placeringen av torrentfiler på TPB:s server var tillräcklig för att åstadkomma intrånget. Brottets anknytning till svensk rätt genom den för ändamålet utnyttjade servern, dåmera placerad i Sverige, tycks odiskutabel. Hovrätten framhåller också att upphovsrättsintrång inte är ett perdurerande brott; ett upphovsrättsligt förfogande av det slag som åtalet anger som huvudbrott föreligger således så snart det varit möjligt att ta del av verken någon gång under den i åtalet angivna tidsperioden.s. 109
10.Vidare bör uppmärksammas att tillgängliggörande för allmänheten, den brett anlagda förfogandeform som bl.a. inbegriper det särskilda förfogandet överföring enligt 2 § URL, givetvis tas i anspråk oavsett om det sker med eller utan rättsinnehavarens medgivande. Den som åstadkommer ett tillgängliggörande av skyddade verk, som är möjligt för en allmänhet att tillgodogöra sig, har förfogat över upphovsrättslig ensamrätt. Förfogandet kräver således rättsinnehavarens medgivande. Saknas sådant medgivande utgör förfogandet objektivt sett ett intrång i upphovsrätt. För det fall att sådant medgivande getts till den som åstadkommit förfogandet så har denne givetvis inte begått något brott (men kan exempelvis vara ersättningsskyldig för sitt nyttjande). Saken kan tyckas självklar men ifrågasätts ibland i nätmiljöernas mångfald av tillgängliggöranden, kanske främst därför att rättsinnehavarnas medgivande till vidare utnyttjanden stundom kan framstå som något naturligt för nyttjaren, om än ej klart uttryckt.s. 109
11.De tilltalade i TPB-saken hade påpekat att åtskilliga av de torrentfiler som lagts in på TPB:s databas hänvisade till verk som upphovsmännen själva velat sprida på detta sätt. Hovrätten finner dock, oavsett andelen legalt utlagda verk i databasen, att fildelning av skyddade verk som inte omfattades av rättighetshavarnas samtycke, var den dominerande aktiviteten bland TPB:s användare. Huvudbrottet var därför styrkt och oskrivna regler om social adekvans och bristande gärningsculpa kunde, såsom kommer att vidare utvecklas i det följande, inte medge ansvarsfrihet för de intrång som alltså skett.s. 110