Någon vill kanske göra gällande, att begreppet överenskommelse är ett överbegrepp som innesluter alla avtal. Eftersom bundenhet kan uppkomma utan att parterna i någon faktisk mening kommit överens om något, förefaller mig en sådan beskrivning inte som helt korrekt. Exempelvis anses avtalsbundenhet kunna uppkomma genom passivitet. Bara genom en långt driven fiktion kan passivitet omtolkas till en partsvilja och därigenom utgöra en del av en ”överenskommelse” mellan avtalets parter. Ett annat tydligt exempel är avtalsbundenhet utan gemensam partsvilja. I NJA 1995 s. 586 och NJA 1999 s. 35 konstaterade Högsta domstolen att fastän det helt saknades gemensam partsvilja, så hade ett bindande avtal uppkommit. Avtalsbundenhet kan alltså mycket väl uppkomma, trots att parterna inte kommit överens på den punkt som tvisten gäller.
Hänvisas från p. 2 (s. 1021)
1.I Juridikens termer står under uppslagsordet pactum följande: ”Pactum (plur. pacta; med försvenskad skrivning paktum), avtal; i speciell betydelse äktenskapsförord. — P. de contrahendo, förkontrakt. — P. reservati dominii, ägarförbehåll vid köp mot avbetalning, enl. vilket äganderätten inte övergår till köparen, förrän godset helt betalats. P. gäller, trots köparens besittning av godset, även mot dennes borgenärer. — P. turpe, avtal, som strider mot goda seder.” Strax ovanför detta uppslagsord står den välkända sentensen pacta sunt servanda, med förklaringen att uttrycket betyder att avtal skall hållas, med ett tillfogat ”jfr. Pactum”.s. 1021
2.Denna till synes oskyldiga förklaring rymmer ett intressant problem som rör skillnaden mellan bindande avtal och andra överenskommelser. Ett avtal är definitionsmässigt bindande. En överenskommelse däremot behöver ju inte vara i juridisk mening bindande. Till de klassiska exemplen hör väl överenskommelser inom familjen av slaget ”kärleksfull omvårdnad och skjuts till kyrkan varje söndag”. Ofta sorteras dessa överenskommelser bort från diskussionen om bindande avtal med hänvisning till att de inte är förmögenhetsrättsliga.s. 1021
3.Återvänder man nu till förklaringen i Juridikens termer, så är det iögonfallande att samtliga anförda exempel, med viss reservation för äktenskapsförordet, rör överenskommelser som inte är bindande. Hänvisningen vid uttrycket pacta sunt servanda, skulle ju lätt kunna få läsaren att tro att det som räknas upp under ordet pactum skulle vara bindande, men så är inte fallet. Skälen till att överenskommelserna inte är bindande är emellertid helt andra än att de inte skulle vara förmögenhetsrättsligt relevanta.s. 1021
4.En ledtråd till varför pacta turpia inte är bindande ligger faktiskt i själva ordformerna. Pactum med pluralformen pacta i uttrycket, betyder ursprungligen överenskommelse och inte bindande avtal. En bindande överenskommelse heter däremot i klassisk romersk rätt pacta i singular och pactæ i plural. Genom ordlikheten mellan pactum och pacta, trots att de egentligen är olika ord, är det lätt gjort att blanda samman dem. Betydelseskillnaden är ju inte heller så stor och uttrycken blandades samman ganska tidigt. Med tiden har skillnaden helt försvunnit. Detta är förklaringen till att pacta i uttrycket pacta sunt servanda är plural till just pactum. I romersk rätt fanns ingen allmän regel om att avtal skulle vara bindande, utan sentensen uppstod först med kanonisternas bearbetning av romerskrättsliga källor. Först under sexton- eller sjuttonhundratalet kom pacta sunt servanda att accepteras som civilrättslig regel. Sentensen hör alltså varken till innehållet eller formuleringen till den romerska rätten i betydelsen romarnas rätt. Denna förståelse av ordet pactum, som ett ursprungligen oförbindande löfte, gör förklaringen i Juridikens termer mer begriplig. Det till synes oskyldiga ”jfr. Pactum” vid uttrycket pacta sunt servanda i Juridikens termer bör alltså helst förstås så att pactum är något annat än bindande avtal, åtminstone om man ser till de exempel som ges under uppslagsordet pactum. Avtal skall hållas, överenskommelser behöver inte göra det.s. 1022
5.Varför likhetstecken skulle sättas mellan pactum, om än i ”speciell betydelse”, och äktenskapsförord är inte lätt att omedelbart förstå. Det uttryck som ligger i botten är pactum antenuptiale. Att benämna äktenskapsförord som paktum förefaller dock höra till äldre tiders vardagsspråk, låt vara med viss medvetenhet om juridiken. Avtal mellan makar har alltid betraktats med viss skepsis och bilden av pactum som oförbindande, eller i vart fall försett med större begränsningar än avtal i allmänhet, gör sig alltså påmind även här. Före ikraftträdandet av 1920 års giftermålsbalk ansågs inte gåvor eller ens onerösa avtal mellan makar vara giltiga. I senare lagstiftning är sådana avtal giltiga, men underkastade begränsningar som förts vidare till nu gällande lagstiftning. Äktenskapsförord är däremot i sig inte oförbindande, även om de enligt 7 kap. 3 § 2 & 3 st. ÄktB är underkastade vissa formkrav för att vara gällande. Denna speciella användning av ordet pactum är väl mest intressant som historiskt faktum och ingen kallar väl ens i vardagslag äktenskapsförord paktum idag.s. 1022
6.Förkontrakt, föravtal eller letters of intent, som alla är vanligt förekommande benämningar för olika avsiktsförklaringar, är ofta inte avsedda att binda parterna i juridisk mening. Avsiktsförklaringen kan få viss betydelse och gränsen mot egentliga avtal är oklar, men syftet med förklaringen är ofta att ange färdriktning, inte att binda parterna i annat än moraliskt hänseende.s. 1023
7.Det tredje exemplet under uppslagsordet pactum i Juridikens termer är äganderättsförbehåll. Uttrycket pactum reservati dominii är inte romersk rätt i meningen romarnas rätt. Ett äganderättsförbehåll konstruerades i klassisk romersk rätt som en kombination av köp och hyra och hade alltså stora likheter med det vi idag kallar leasing. Uppdelningen i pacta och pactum suddas med tiden långsamt ut och hos de författare som under sexton- och sjuttonhundratalen behandlade romersk rätt som ius commune, spelade den inte längre någon egentlig roll. När dessa författare betecknade äganderättsförbehållet som ett pactum reservati dominii, avsåg de att beskriva ett bindande avtal. Som av en händelse är emellertid just ett äganderättsförbehåll, så som det konstrueras med utgångspunkt i två sammanlänkade avtal om köp respektive hyra i klassisk romersk rätt, ett exempel på att överenskommelserna inte var fullt bindande. Hyrestagaren, tillika köparen, har enligt avtalet en skyldighet att betala hyran, men kan inte förpliktas att betala hela köpesumman direkt. Uthyraren, tillika säljare, kunde emellertid inte göra sin rätt gällande enligt hyresavtalet, eftersom köpeavtalet ansågs utesluta möjligheten att rikta en sådan talan mot hyrestagaren. Resultatet kom alltså att bli ömsesidigt haltande rättsförhållanden fram till dess att hela köpeskillingen var betald i form av hyresbetalningar. När betalning skett, bortföll hyresavtalet helt och därmed uthyrarens äganderättsanspråk.s. 1023
8.Slutligen återstår så pacta turpia i uppräkningen. Osedliga överenskommelser anses inte enligt en vanligt företrädd uppfattning vara bindande för parterna. När det gäller pactum turpe brukar det till och med sägas, att en talan om att få ut något som har sin grund i brottsligt förfarande eller handlande som strider mot goda seder skall avvisas av domstolen. Söker man förklaringen till att talan skall avvisas, så brukar man inte framhålla att det skulle vara för att grunden är ett pactum, en oförbindande överenskommelse, utan för att överenskommelsen är brottslig eller på annat sätt osedlig. Skälet till att överenskommelsen inte är bindande skulle alltså inte vara själva formen, pactum, utan det materiella innehållet. Förenklat kan man alltså säga att pacta turpia alltid har varit rättsligt oförbindande, men med tiden har tyngdpunkten i förklaringen till att det skall vara så flyttats från pactum till turpe. I själva uttrycket pactum turpe ligger två idéer sida vid sida som båda var för sig kan motivera att ett avtal som rör osedliga förhållanden inte skall ges verkan mellan parterna. Det är spänningen mellan dessa olika idéer som skall undersökas i det följande.s. 1024