Inledning

1.Det mänskliga psyket har en märklig förmåga att fästa egenskaper vid föremål som de egentligen inte har. Den gröna keramikburken som varje gång man går förbi den framkallar tankar på mormor eller manschettknapparna efter svärfar som varje gång får en att för ett ögonblick sakta ner i förberedelserna inför mötet eller festen. Egenskapen är i många fall positiv, men har en skugga. Likaväl som föremål kan förknippas med positiva minnen och egenskaper, kan de vara förbundna med negativa. Uttrycken ”svarta pengar” och ”blodspengar” är bara två exempel. På något sätt är det som att de ohederligt erhållna pengarna kunde skiljas ut i en hög av sedlar och mynt, som om det skändliga vidhäftade själva pengarna. Men så är det förstås inte. Ändå kan man fråga sig om inte sådana tankar influerar juridiska bedömningar.s. 1019

2.Förhållandet mellan rätt och moral måste sägas vara komplicerat. Detta visar sig bland annat i hanteringen av osedliga avtal eller om man så vill pacta turpia. Några exempel på uppmärksammade avgöranden från Högsta domstolen, där kravet i processen har påståtts grunda sig i osedliga förhållanden, har gällt betalningar som syftat till skatteundandragande, betalning för tjänster utförda av personer som vid utförandet var belagda med näringsförbud och rätt att få ersättning grundad i stöld av pengar som intjänats genom olaglig verksamhet. Avtal om ersättning för en genomförd abort och krav på ersättning för utebliven skilsmässa kan läggas till listan, om man börjar leta bland publicerade hovrättsdomar. De flesta jurister reagerar närmast reflexmässigt på situationer av det här slaget: Talan bör avvisas!s. 1019

3.Generationer av nordiska jurister har fått lära sig att rätt och moral måste skiljas åt. Det som uppfattas som ett moraliskt korrekt ställningstagande behöver inte vara en rättsligt sett riktig lösning på ett juridiskt problem. Genom vår skolning har vi lärt oss att inte ta hänsyn till vår privata moraluppfattning, utan bara beakta realiteterna i fallet. Reaktionen på pactum turpe passar inte alls in i detta mönster. Men frågar man sig vad som ligger till grund för denna känsla att domstolen inte ens skall ta i det osedliga kravet, utan skjuta det från sig, så är det inte alldeles lätt att finna några skäl. Det är ju en sak att ett krav kan ogillas, men känslan att kravet skall avvisas går uppenbarligen djupare än den juridiska bedömningen att kravet är materiellt oberättigat.s. 1020

4.De uttryck som används för att legitimera regeln om avvisning av krav som har sin grund i osedliga förhållanden ger en fingervisning om de mytiska rötter som sticker fram i frågan. Domstolen skall inte medverka till att upprätthålla det osedliga, den skall inte smutsas av den byk parterna vill tvätta och det osedliga skall inte få orena rättssalen. Beskrivningarna slår an en nästan religiös ton.s. 1020

5.De frågor som denna artikel avser att besvara är dels på vilken grund principen vilar att osedliga avtal och andra krav som stödjer sig på osedliga förhållanden skall avvisas, dels om rättsutvecklingen möjligen har kommit till en punkt där principen bör överges till förmån för materiell bedömning och eventuellt ogillande av talan istället. Ytterst är syftet med artikeln att påvisa att det inte är rättsligt betydelselöst om föremål tillskrivs egenskaper som de egentligen inte har.s. 1020

6.För att få en bra utgångspunkt för resonemangen om pactum turpe, finns det anledning att först något utveckla vad uttrycket betyder och sätta in det i ett språkligt och historiskt sammanhang. Därefter följer en kort redogörelse för stödet i rättegångsreglerna för att avvisa en talan. I syfte att illustrera osedlighetens vidhäftningsförmåga, diskuteras därefter två rättsfall, nämligen NJA 2008 s. 861 och det norska fallet Rt 2006 s. 328. Utgången i fallen är helt olika, trots att osedligheten som sådan nog var värre i det svenska än i det norska fallet. Efter dessa mer materiella reflektioner, görs ett försök att knyta samman utvecklingstendensen i gällande rätt med Uppsalaskolans syn på rätt och myt.s. 1020