2 · Lojalitetspliktens övergripande funktioner

1.Lojalitetskravet kan tillskrivas ett antal funktioner. Man kan framhålla främjandet av rättvisa eller moral i avtalsförhållanden. Dessa begrepp är dock väldigt svåroperabla. Exempelvis är det rättvisa vanligen att inte göra avsteg från den lösning som följer av strikt upprätthållande av löftesbundenheten.s. 839

2.Det går att urskilja ett antal andra framträdande funktioner hos lojalitetskravet, som här ska fokuseras till främst lojalitetsplikt. Uppräkningen som följer är inte uttömmande, utan ligger på ett högre plan, och koncentreras till det mest typiska. Med funktion avses här inte ändamål eller syfte. Vissa av funktionerna är inte åsyftade i snäv mening, utan är bara effekter som är mer eller mindre oavsiktliga. 2.1 Rubrikfunktion En riktig förståelse av rätten kräver, inom ramen för all rättslig normhantering, mera än enkel bokstavstolkning av källorna. Detta gäller inte minst vid juridisk forskning. Rättsvetenskapen kan inte begränsa sig till att studera och försöka förstå vad som sker på ytan, vad som kommer till direkt uttryck i författning, jämte officiella tankar om innebörden, och prejudikat. Även om denna verksamhet kanske dominerar det rättsvetenskapliga arbetet måste rättsvetaren förhålla sig betydligt friare än så för att fylla sin funktion som kritisk bedömare. Om lojalitetsplikten skulle kunna identifieras endast när denna uttryckligen tillämpats skulle ett mer eller mindre slumpmässigt ordval hos rättstillämparna avgöra. Än åberopas plikt att ”förvissa sig om att en kund har fått fullt klart för sig vilka risker som är förenade med att ställa ut optioner”, än plikt att ”fullgöra sitt uppdrag med tillräcklig omsorg”,än ”klargörandeplikt”, än plikt att vid redovisa resultaten av en ”analys på ett sätt som tillåter uppdragsgivaren att dra rimliga och korrekta slutsatser av dessa resultat”. Domsskrivning slarvas inte fram, det är ett finlir, men en ledande faktor är försiktighet. Hellre säga för lite än att säga fel. Skulle man vara bunden till ordalydelsen i domskälen skulle vi ha en oöverskådlig massa rättsliga kategorier.s. 839

3.Allmänna rättsbegrepp har ofta en systematiserande funktion. Under begreppet lojalitetsplikt samlas ett stort antal normer som kan förklaras av att en part är skyldig att iaktta motpartens intressen, och hit kan man vid en redovisning av rättstillståndet i sin helhet även föra regler från offentligrättsliga områden: Förutom utfyllning och intolkning av förpliktelser och rättighetsbegränsningar kan man räkna hit straffrättsligt skydd som insider- och trolöshetsregler, skydd för företagshemligheter, näringsrättsliga regler som uppställer skydd för näringsidkarens medkontrahenter, avtalstolkningsregler som dolus- och culpareglerna, prioriteringsregler som oklarhets- och minimireglerna, culpa in contrahendo, hardship, etc.s. 840

4.Systematiseringen kan få den ursprungligen medvetna eller omedvetna effekten att i sig driva rättsutvecklingen genom analogier: Återförsäljningsavtal som är tillräckligt lika andra distributionsavtal bör i motsats till NJA 1989 A 7 inte uppfattas som en serie momentana fristående köp utan enligt NJA 2009 s. 672 i förpliktelsehänseende jämställas med varaktiga distributionsavtal och därför utrustas med ett liknande omställningsskydd. Näringsidkare i samtliga konsumentförhållanden kan i linje med 4 § konsumenttjänstlagen efter hand uppfattas vara förpliktade att tillvarata konsumentens intressen, och synsättet kan sedermera utvidgas till att gälla i förhållande till kommersiella parter. 2.2 Flexibilitets- och korrigeringsfunktion Lojalitetsplikt åberopas ofta mot en part som försöker förfuska avtalstillämpningen genom att hävda att en viss norm inte framgår av avtal eller författning. Lojalitetsplikten kan då förklara varför normen tolknings- eller utfyllningsvis ändå ska gälla: Luften är inte fri i avtalsförhållanden, utan man måste också respektera motpartens befogade intressen. Lojalitetsplikten och rättsmissbruksförbudet motverkar en laissez faire-inställning, en motsatsläsning av lag och avtal, strategiskt eller motstridigt beteende, spekulation på motpartens bekostnad, och ger såväl den gemensamma partsviljan företräde som ändamåls- och analogiöverväganden utrymme. Lojalitetsplikten gör bestämningen av avtalets innehåll mera flexibel. NJA 2009 s. 672 utgör ett sådant exempel.s. 840

5.Nära flexibilitetsfunktionen ligger korrigeringsfunktionen. När den annars etablerade rätten inte förmår leverera ett rimligt balanserat resultat kan lojalitetskravet fungera som ett korrigeringsinstrument.s. 841

6.Domstolarna är benägna att utfylla avtal med partsbetungande förpliktelser och rättighetsbegränsningar som inte framgår av avtalet. Avtalsfrihet kan inte åberopas till stöd för dessa företeelser. Varför ska en domstol komma in och kladda till det avtal som parterna ingått? Har parterna inte avtalat om någon begränsning av den ena partens uttryckliga rätt att förändra villkoren ska väl inte en domstol sätta sig över detta? Har köparen försummat sin undersökningsplikt så får väl hon stå för det även om nu säljaren råkar känna till defekten, så länge som säljaren inte handlat vilseledande? Har parterna avsett att avtal ska ingås genom ömsesidigt undertecknande måste väl detta respekteras, i vart fall innan fullgörelse påbörjats? Har en friskrivning skett, får den väl anses omfatta även brottsliga anställdas handlande? Har beneficienten i ett varaktigt benefikt avtal inte förbehållit sig en uppsägningsfrist får han väl stå sitt kast? Nå, säger säkert någon, en viss begränsning måste man väl ändå godta, men i pragmatismens eller avtalsändamålets namn. Ska i så fall denna begränsning stanna vid ”uppenbara rättsmissbruk”? Svensk rätt förefaller ha passerat detta stadium. Även om varje persons rätt att försöka förmera sin förmögenhet erkänns, uppställs åtskilliga begränsningar. En anledning är att det vore alldeles för lätt att förmera sin förmögenhet med den rätta kunskapen och samvetslösheten. Men det ligger sannolikt inte bara rättviseöverväganden bakom. Antagligen är rättsordningens inrättande efter en blind och sträng affärsrätt inte heller den mest ekonomiskt effektiva. Antagligen skulle de flesta i så fall bli mera vaksamma (och därmed fördröja och fördyra avtalandet) och bli mera återhållsamma i affärer. En annan trolig effekt är att de som nu inte lyckats skydda sig upplever att bestämningen av avtalsförhållandet fokuserar på tillfälligheter.s. 841

7.Avtalsfrihet. Skulle man på ytan leta efter uttryck som grundar parternas rätt att ostört bestämma avtalsinnehållet, skulle det närmast se ut som ett undantag. Det skulle ge fel bild av den avtalsrättsliga verkligheten. Man kan inte bara räkna undantagen, utan man måste vikta dessa mot huvudregeln. Avtalsfriheten må vara beskuren, men den är definitivt inte marginaliserad. Hur kan det komma sig att de avtalsfrihetliga principerna fortfarande är styrande, trots att ”hard law” för den rättskulturellt omedvetne antagligen inte skulle framstå på det viset? Det beror på att det inte i första hand är fråga om förekomst i form av faktiskt åberopande, utan på att avtalsfriheten är nedbäddad i grundmönstret, det mönster till vilket allt övrigt måste förhålla sig.s. 842

8.En part som ingår avtal förbinder sig att göra det som utlovats. Varför ska en avtalspart vara skyldig att göra något mera än det som denne har utfäst sig att göra, eller att behöva tåla begränsningar för utövandet av rättigheter som motparten inte förbehållit sig? Om båda parterna har tänkt sig något av detta kan man förklara detta med principen om den gemensamma partsavsiktens företräde (falsa demonstrandum non nocet). Om inte båda eller ens någon av parterna har tänkt sig en viss norm kan man däremot inte grunda en sådan slutsats på denna konsensusprincip. Har motparten tänkt men inte uttryckt detta kan motparten emellanåt få skydd av tillitsprincipen. Men om nu motparten inte har tänkt så? Hur förklarar man de inte ovanliga fall där motparten vid avtalsingåendet inte under en bråkdels sekund övervägt det problem som senare uppkommer, men där avtalsparten trots detta åläggs en förpliktelse eller rättighetsbegränsning? Då kan man inte hänvisa till befogad tillit, eftersom det inte ens funnits tillit, utan på sin höjd en vag förväntan om fair play eller något liknande. Dessa fall kan — för att återvända upp till ytan en stund — ofta förklaras med stöd av direkt eller analogisk lagtillämpning, kutymer eller rättspraxis. Om vi för ytterligare en stund bortser från att dessa normer i sig kan förklaras med lojalitetsplikt, återstår fortfarande fall som inte låter sig förklaras med dessa rättskällor.s. 842

9.Lojalitetsplikten, och lojalitetskravet i sin helhet, kan uppfattas som avtalsfrihetens antagonist. Det är inte en princip som i allmänhet intar rollen som första princip, men den är stark nog att slå igenom den första. Lojalitetsplikten fungerar som en regulator, som en allmängiltig avtalsrättslig proportionalitetsprincip, en begränsare av avtalsfriheten, särskilt om avtalsfriheten uppfattas på sitt klassiskt stränga affärsmässiga sätt. 2.3 Materialiseringsfunktion Särskilt vid utfyllning av förpliktelser ser man till slut att förpliktelserna i sig uppfattas som uttryck för lojalitetsplikt, snarare än utfyllningen som sådan. Man börjar uppfatta sådana förpliktelser som sällan är uttryckligt avtalade, men som typiskt ändå följer av dispositiv rätt, som lojalitetsförpliktelser. Så småningom saknar det betydelse om förpliktelserna är lagfästa eller följer av okodifierad rätt, den gamla lojalitetsetiketten sitter kvar. Den nämnda flexibilitetsfunktionen tonas ner när förpliktelserna som sådana, oberoende av de individuella förhållandena, uppfattas som lojalitetsuttryck. Formatet är inte tvingande men eftersom parterna i allmänhet fokuserar på helt andra villkor får det stort genomslag.s. 843

10.Materialiseringsfunktionen yttrar sig något annorlunda inom olika avtalstyper. I vissa avtalstyper är de förpliktelser som konstituerar själva avtalstypen mera framträdande och relativt klart avgränsade från övriga förpliktelser, biförpliktelserna. Dessa biförpliktelser kan då beskrivas som ett lojalitetsförpliktande tillägg. Så har man uppfattat arbets- och försäkringstagarnas biförpliktelser, och så betraktas i tilltagande grad arbets- och försäkringsgivarnas förpliktelser i förhållande till motparterna.s. 843

11.Inom mellanmansrätten syns en liknande materialisering. Men lojalitetsförpliktelserna förklaras inte stå i någon sekundärställning till mellanmannens konstitutiva förpliktelse, utan de anses flyta ur den främsta förpliktelsen att tillvarata huvudmannens intressen. Även om lojalitetsplikten synes vara olika sträng för olika typer av mellanmän, torde plikten genomsyra all bedömning av mellanmannens handlande. I förarbetena till 2009 års kommissionslag uttalades följande om parternas förpliktelser: ”Som en allmän princip i svensk kontraktsrätt gäller att en part kan vara skyldig att ta till vara också motpartens intresse. Denna lojalitetsplikt gör sig särskilt starkt gällande i mellanmansförhållanden. Redan i 1914 års kommissionslag framträder tanken att parterna i ett kommissionsavtal inte var och en på sin sida uteslutande ska tillgodose sina särskilda intressen utan gemensamt verka för något som är till fördel för dem båda. Genom rättsutvecklingen därefter — inte minst 1991 års lag om handelsagentur — har det blivit ännu tydligare att ett mellanmansförhållande bör ses som en form av ömsesidigt gynnande och förpliktande samverkan. Detta synsätt bör vara grunden också för en ny kommissionslag. Lojalitetsplikten bör komma till uttryck i flera bestämmelser i lagen, och principen bör också tjäna som en allmän vägledning vid tillämpning av lagen och vid tolkning av villkor i kommissionsavtal.” Här finns uttryck för att lojalitetsplikten har såväl en flexibilitetsfunktion (allmän vägledning) som rubrik- och materialiseringsfunktioner (komma till uttryck i flera bestämmelser).s. 843

12.Materialiseringsfunktionen kan avlägsna sig ännu längre från flexibilitetsfunktionen. I arbetsrätten talar man exempelvis om en utsträckt lojalitetsplikt när arbetstagaren förbundit sig till sådana ”lojalitetsklausuler” som konkurrens- och sekretessklausuler med en giltighetstid efter anställningens upphörande. Dessa förpliktelser skulle inte ens ha existerat utan att de särskilt avtalats, men deras materiella överensstämmelse med de förpliktelser som under anställningstiden förklarats med lojalitetsplikt motiverar detta uttryckssätt. Det är här fråga om ren och skär avtalsreglering men den ges ändå beteckningen lojalitetsplikt.s. 844