1.10.1 En balansgång En strikt standard för domares opartiskhet skall som framgått upprätthållas i enlighet med Europadomstolens krav. Å andra sidan skall en part inte kunna stänga ute en domare som parten ogillar. Domaren skall därför inte ge vika för en obefogad jävsinvändning och inte utan vidare frånträda målet p.g.a. delikatessjäv. Räddhåga i detta avseende skadar förtroendet för rättskipningen. Domarens balansgång mellan dessa poler kräver ett stort mått av integritet. 10.2 Självständighet och opartiskhet De här behandlade målen handlar alla om domares oväld. Denna har två sidor: kraven på självständighet respektive opartiskhet. Rättskipningens självständighet är inte ett absolut värde. Det är inte bättre ju självständigare som rättskipningen är i förhållande till t.ex. de bägge andra statsmakterna. Det beror på att självständigheten måste balanseras med legitimitet, ansvarsutkrävande och insyn.s. 708
2.Opartiskheten däremot bör i princip vara så långtgående som är praktiskt möjligt. Alla ovan berörda mål rör domares (skiljemäns) opartiskhet och de belyser väl omständigheter som kan och bör ha inverkan på bedömningen av denna liksom det förhållandet att det kan föreligga besvärande omständigheter utan att jäv likväl kan anses föreligga. I svensk rättskultur är det domstolarna, inte domarna, som står i centrum, men som målen visar lyfter jävsfrågorna fram vikten av att den enskilda domaren är integer. 10.3 Subjektiv och objektiv opartiskhet Allt sedan Piersack har Europadomstolen gjort en distinktion mellan subjektiv och objektiv opartiskhet. Att visa subjektiv opartiskhet är i många fall näst intill ogörligt, bl.a. därför att domstolen presumerar att en domstol är opartisk ”until there is proof to the contrary. Följden är att det så gott som alltid handlar om att visa objektiv opartiskhet. Så var det också i alla här berörda mål.s. 709
3.Paradoxalt nog öppnar en bedömning av den objektiva opartiskheten för åtskillig subjektivitet maskerad till objektivitet. Detta är möjligen en ofrånkomlig följd av att intryck (”appearances”) tillmäts så stor betydelse i Europadomstolens praxis (Sramek m.fl.) men också därför att den måttstock som skall brukas för bedömningen är relativt obestämd. Detta understryker vikten av att den som gör bedömningen inte hemfaller åt subjektivt tänkande utan söker bedöma vad en objektiv iakttagare skulle anse.s. 709
4.Det finns inte någon fast praxis om vem som skall tjäna som måttstock, dvs. presumeras vara denne ”objektive iakttagare”. I Belilos pekar Europadomstolen ut ”the ordinary citizen”, vilket bidrar till en sträng standard. Däremot har inte de svenska domstolarna i något av målen uttryckligen berört detta spörsmål utan skriver: ”Regeringsrätten anser”; ”måste det anses att”, ”med ett objektivt betraktelsesätt”; ”för en objektiv bedömare”; ”vid en samlad bedömning”; och liknande. De valda uttryckssätten går förbi frågan vem den objektive iakttagaren är och är därför väl ägnade att ge ett objektivt intryck. 10.4 Omständigheter av relevans för bedömningen Tillämpningen av reglerna om opartiskhet kommer sällan under prejudikatinstansernas prövning och målen är kasuistiska till sin karaktär. Ur det föregående kan emellertid vaskas fram exempel på omständigheter som är av relevans för bedömningen: Domaren har ett eget intresse av utgången av målet eller är nära knuten till en organisation som har ett intresse av utgången; domaren har en förutfattad mening; skiljeman är anställd vid advokatbyrå som har klientrelation till en part; domen (beslutet) får inte överklagas; domen (beslutet) har meddelats av en överinstans; domen (beslutet) har stor betydelse; domaren har utsetts i former som kan sättas ifråga; domaren har inte ordinarie tjänst och saknar fast anställning; domaren innehar inte en sluttjänst; domaren saknar garantier mot godtycklig förflyttning; domaren saknar garantier mot att godtyckligt fråntas sina dömande uppgifter eller enskilda mål; domaren agerar i strid med rådande domarkutym; domarens lagtolkning avviker från gängse praxis; domen (beslutet) innehåller formuleringar eller utelämnanden som kan uppfattas vara partiska; domaren har underlåtit att upplysa om en omständighet som kan antas utgöra jäv; utrymmet för skön är stort; en skiljeman har ett stort antal uppdrag för parter som företräds av ombud från samma advokatbyrå. Domstolarnas praxis innebär att omständigheterna skall vägas samman i varje enskilt fall och att förekomsten av en eller ett par av de här nämnda omständigheterna inte nödvändigtvis leder till att domaren får anses vara jävig. Vissa starkt besvärande omständigheter kan motverkas eller helt neutraliseras av omständigheter som verkar i motsatt riktning.s. 709
5.Det finns även några omständigheter som inte bör tillmätas betydelse för jävsbedömningen: Domstolen är kollegial (en ledamots lägre grad av opartiskhet kan inte läkas av annan ledamots högre); domaren har säte i domstolen som en följd av en rekryteringsreform (parter och allmänhet skall inte behöva acceptera en lägre standard för oväld av en sådan domare); domen eller beslutet meddelas som ett led i handläggningen av målet (ett sådant avgörande kan ha stor betydelse för parterna och inte vara överklagbart). 10.5 Domare och skiljemän: olika standard för opartiskhet? Högsta domstolen får sägas ha tillämpat en striktare standard i NJA 2007 s. 841 än Regeringsrätten gjorde i RÅ 2009 ref. 8. Det illustreras av att HD:s dom ligger helt i linje med IBA:s regler medan regeringsrättsdomen avviker från de krav som ställs i Europadomstolens praxis och de internationella dokumenten. Kan denna skillnad likväl ha fog för sig, därför att högre krav bör gälla för en skiljeman? I sin dom i målet T 156-09 gör HD gällande ”att kravet på objektivitet och opartiskhet måste ställas särskilt högt när det gäller skiljemän…” Det finns förvisso flera skäl som talar för att en strikt standard bör gälla för en skiljeman. En part kan vara benägen att välja en skiljeman som kan antas vara välvilligt sinnad. Ett skiljeförfarande är i princip ett eninstansförfarande; en skiljedom kan inte klandras på materiella grunder. Skiljemannen anses stå något friare i sin rättstillämpning än en domare. Å andra sidan kan man ställa något lägre krav på en skiljeman än en domare, därför att ett skiljeförfarande inte behöver åtnjuta samma förtroende hos allmänheten som ett förfarande i domstol. Det visas av att parterna kan utse partiska skiljemän förutsatt att de är medvetna om vari partiskheten består; de får till och med avtala om att utse partiska skiljemän. Det har hävdats att jävsbedömningen kan påverkas av att en skiljeman har särskilt värdefulla kvalifikationer eller åtnjuter stort förtroende i breda kretsar.s. 710
6.Det finns emellertid goda skäl att upprätthålla strikta krav också i fråga om en domare. Denna är underkastad ett grundlagsfäst objektivitetskrav och handlägger sina mål inom en institutionell ram som bl.a. har syftet att begränsa jävsriskerna. Hon bedriver en maktutövning som av medborgarna förutsätts uppfylla högt ställda krav på oväld och jävsreglerna har som syfte inte bara att motverka partiska bedömningar utan även att ingjuta allmänt förtroende för rättskipningen.Kravet på opartiskhet är tvingande och obligatoriskt så till vida som parterna inte kan ena sig om att överse med jäv hos domaren ens i ett dispositivt mål. Detta gäller, som framgick, inte en skiljeman. Å andra sidan kan domstols avgörande i många fall överklagas, varför en överprövning i dessa fall kan komma till stånd.s. 711
7.Slutsatsen är att det inte kan hävdas att kravet på opartiskhet ”måste ställas särskilt högt när det gäller skiljemän.” En samlad bedömning skall göras av varje enskilt fall. Det kan tänkas att partiskhet anses föreligga i ett skiljeförfarande, fastän en annan bedömning vore motiverad i en domstolsprövning, men även den omvända situationen är tänkbar. 10.6 Måltyper Målen avser skilda måltyper. Högsta domstolens två domar avser skiljeförfaranden och dess beslut ett brottmål. Regeringsrättens dom avser ett förvaltningsmål, Svea hovrätts beslut ett brottmål och tingsrättens beslut ett tvistemål. Ingen av domstolarna tar upp frågan om olika måltyper bör bedömas olika. Det finns uttalanden av Europadomstolen om vikten av att en tilltalad i brottmål hyser förtroende för domstolen. Det är knappast troligt att detta skall tolkas motsättningsvis med följd att lägre krav skulle ställas på domarens opartiskhet i andra typer av mål. 10.7 Domarkultur och domaretik Genom sin utbildning och träning i ett gott yrkesmässigt handlande tillägnar sig domarna ’god domarsed’. Denna innebär att den subjektiva sidan av kravet på opartiskhet är mycket väl tillgodosedd i Sverige. Men domarna kan inte slå sig till ro med det. Det måste också synas att rätt skipas. Medvetenheten om vikten av denna objektiva sida förefaller inte vara lika väl utvecklad. Det är tänkbart att den subjektiva opartiskheten är så djupt rotad i den judiciella yrkesrollen att domarna inte uppfattar att det finns ett behov att manifestera att rätt skipas. Också om obefogade tvivel om domarnas rättrådighet frodas, skadas förtroendet för rättskipningen. Svensk domarkultur har hittills otillräckligt anammat Europakonventionens och andra internationella dokuments krav i det hänseendet.s. 711
8.I ett stort antal länder finns riktlinjer om domaretik vars allmänna syfte är att värna allmänhetens förtroende för rättskipningen. Sådana riktlinjer kan vara värdefulla som komplement till lagstiftningen och de kan användas som hjälpmedel för tolkningen av denna; Högsta domstolen utnyttjade IBA:s riktlinjer på det viset i NJA 2007 s. 841. Svenska domare har inte utarbetat riktlinjer. Sådana kunde bl.a. ta sikte på de krav som opartiskheten ställer. Domaren skiljer sig här från advokaten, som skall vara partisk så till vida som han fullt ut har sin lojalitet hos den ena parten.s. 712