O. L. O. de Witt Wijnen, N. Voser & N. Rao, Background Information on the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, Business Law International, vol. 5, No.3, 2004 p. 433–458. 15I en rättsfallskommentar skriver Runesson: ”HD:s hänvisning till trohets- och lojalitetsplikt skapar i mitt tycke en onödig osäkerhet. Huruvida en trohets- och lojalitetsplikt åsidosätts när advokaten åtar sig ett skiljemannauppdrag bör vara en disciplinnämndsfråga. Frågan om skiljemannen varit obehörig så att skiljedomen var klanderbar bör kunna lösas utan denna överbyggnad.”; E. M. Runesson, Byråjäv och skiljemannauppdrag prövat av HD, JT 2007–08 s. 947–950 (950). Runessons synpunkt är inte lätt att förstå. HD påstår inte annat än att sagda plikt är av relevans för jävsbedömningen. En annan sak är att skiljemannens uppdrag parallellt kan prövas, såsom för övrigt skett i detta fall, av Advokatsamfundet i enlighet med dess regler om god advokatsed, en prövning som kan falla ut på annat vis än bedömningen enligt rättegångsbalkens regler. 16 Som framgick av citatet hänvisar domstolen också till ett uttalande av S. Lindskog: ”Att ett förtroendeskadligt förhållande föreligger om part är eller nyss har varit klient hos den byrå där advokaten är verksam är en självklarhet.” (Skiljeförfarande. En kommentar, Norstedts Juridik AB, Stockholm 2005 s. 453 not 63). 17 Detta synsätt har stöd också i Commentary till Bangalore Principles, som dock i första hand skjuter in sig på delägare: ”A solicitor or similar lawyer in a firm or company of lawyers may be legally responsible for the professional actions of the other partners. As a partner, he or she may, therefore, owe a duty to clients of the firm even though he or she had never acted for them personally and knows nothing of their affairs.” (s. 75). 18 En ledamot, regeringsrådet Knutsson, var skiljaktig: ”Prövningen av om AA var jävig då hon deltog i kammarrättens beslut bör i första hand göras med utgångspunkt i jävsbestämmelserna i rättegångsbalken (jfr 41 § förvaltningsprocesslagen), närmare bestämt den s.k. generalklausulen i 4 kap. 13 § 10. Av den bestämmelsen framgår att en domare är jävig att handläggga mål om ’eljest omständighet föreligger, som är ägnad att rubba förtroendet till hans opartiskhet i målet’. Enligt min me ning utgör det förhållandet att AA har kvar sin anställning hos Skatteverket som är part i målet en sådan särskild omständighet som avses i bestämmelsen. Bolaget har därmed haft fog för sin jävsinvändning mot AA”. 19 En utförligare kommentar till rättsfallet lämnas i JT 2009–10 s. 318–325. 20 I Belilos mot Schweiz, 29 april 1988, var det en ensamdomare som dömde. Europadomstolen antyder inte att det hade någon betydelse för bedömningen. Se även C. Lindstrand, Domarjäv — några ytterligare kommentarer i anledning av RÅ 2009 ref. 8, i JT 2009–2010 s. 747–751 vari hänvisas till Sramek. 21 IBA:s riktlinjer innebär att ingen skillnad skall göras mellan olika stadier i ett förfarande; Background Information s. 442. 22 Jfr ett beslut av Miljööverdomstolen den 20 december 2007, mål nr M 1102-07, till vilket Lindstrand hänvisar (s. 750). 23 H. Danelius betecknar domaren i Belilos som en ”polistjänsteman” som sannolikt skulle komma att återgå till ”polisiära uppgifter” (Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, Norstedts Juridik, 3 uppl., Stockholm 2007 s. 197). Det kan inte uteslutas att denna beskrivning kom att påverka Regeringsrätten att lämna rättsfallet utan avseende. 24 Det nämns dock i reciten att klaganden åberopat Belilos, av Regeringsrätten benämnt Belios. Även andra rättsfall kan anföras, såsom Pescador Valero mot Spanien, 17 juni 2003 och Sramek mot Österrike, 22 oktober 1984. 25 Harris m.fl. (not 4) s. 294. 26 ”Helst borde all rättskipning i tvistiga mål handhas av ordinarie domare och dessa inneha sluttjänster, så att de inte frestades att i sin ämbetsutövning ta hänsyn till det egna intresset att bli befordrade.” (Ekelöf-Edelstam s. 142). Kammarrättspresidenten nämner i sitt yttrande till Regeringsrätten som ett argument för rekryteringsreformens värde att en tidigare adjungerad ledamot fått fast anställning. Argumentet är tveeggat. 27 Harris m.fl. skriver med hänvisning till bl.a. Sramek följande: ”As to ‘guarantees against outside pressures’ tribunal members must be protected from removal during their term of office, either by law or in practice.” (s. 387). 28 En öppnare domarrekrytering, SOU 2003:102 s. 346. Reglerna om adjunktion är för övrigt inte heller förenliga med European charter on the statute for judges and Explanatory Memorandum (DAJ/DOC (98)). 29 Jacobs & White, The European Convention on Human Rights, Fourth ed. by C. Ovey and R. White, Oxford University Press, New York 2006, nämner ett flertal domar ur domstolens praxis (s. 185 not 119). — P. Melz har i ett debattinlägg rubricerat ”RSV:s nämnd för rättsärenden” gjort bedömningen att Riksskatteverkets representation i nämnden var förenlig med Europakonventionen tack vare överklagbarheten av nämndens beslut (JT 1989–90 s. 400 ff.). 30 Administrativa och disciplinära domstolars ställning kommenteras av Harris m.fl. s. 285 f. 31 Commentary s. 75. 32 Här kan nämnas att regeringsrådet O. Stenman, advokat innan han utnämndes till regeringsråd, ”…valt att inte ta del i mål som gäller tidigare klienter till mig eller mål som drivs av jurister vid min tidigare arbetsplats, i vart fall inte om ärendet aktualiserades då jag var delägare”, Betraktelser av ett regeringsråd som lämnat advokatyrket, i Regeringsrätten 100 år, red. A-K Lundin, Iustus Förlag, Uppsala 2009 s. 483–497 (486). 33 McGonnell mot Förenade Konungariket, 8 februari 2000. 34 McGonnell, § 55. 35 McGonnell, § 57. 36 HD:s påstående är inte helt korrekt. I rättsfallen sägs inte att kravet måste ställas ”särskilt högt” när det gäller skiljemän, bara att det måste ställas ”högt”. 37 Den omständighet som fällde utslag i NJA 2007 s. 841 var upptagen på den röda listan i IBA:s riktlinjer (se avsnitt 3 ovan). 38 I sitt yttrande till hovrätten över jävsinvändningen tar tingsrätten inte upp rådmannens styrelseuppdrag. 39 NJA 1978 s. 464 omnämndes av hovrätten närmast i förbigående som ett exempel på att det kan grunda jäv om en domare representerar en sammanslutning som har ”ett direkt intresse av utgången i målet, med vilket menas framför allt ett ekonomiskt intresse men även t.ex. en organisations intresse av att bibehålla en viss ställning i samhället”. 40 IBA:s riktlinjer innehåller en kategorisering av omständigheter — i form av en röd, en brandgul och en grön lista — som kan bli aktuella att bedöma. Förhållanden upptagna på den gröna listan anses så oskyldiga att domaren inte ens behöver upplysa parterna om deras förekomst. Ett exempel är att domaren och ett ombud är medlemmar i samma professionella eller sociala förening. 41 Hovrätten uttalar att ”[e]nbart det förhållandet att upplysningsplikten försummats kan dock enligt hovrättens mening inte grunda jäv”. Uttalandet kan förefalla svårbegripligt (”enbart”) eftersom det definitionsmässigt måste ha förelegat en omständighet som kunde antas grunda jäv för att det skulle uppstå en upplysningsplikt (4 kap. 14 § RB). Men det kan ju tänkas att denna omständighet i en senare prövning icke befanns vara jävsgrundande. Då kvarstår bara försummelsen och denna kan då inte enligt hovrätten ensam vara grund för jäv. 42 NJA 2000 not. C 49. 43 Ett sådant beslut kan inte överklagas till hovrätten (49 kap. 8 § RB). 44 ”Det kan i övrigt finnas situationer när det på grund av alldeles särskilda omständigheter kan föreligga jäv. […]Det kan [också] tänkas förekomma att domskälen ges en uppseendeväckande och utmanande utformning, som inte påkallas av själva målet och som därmed inger parten uppfattningen att domaren varit negativt inställd just mot honom eller henne.” (Ekelöf-Edelstam s. 148 med stöd i NJA 1993 s. 571). Detta rimmar väl med Europadomstolens praxis, som innebär att presumtionen för opartiskhet bryts om domaren exempelvis lägger i dagen illvilja mot en part; De Cubber mot Belgien, 26 oktober 1984, § 25. 45 Utpekandet aktualiserar Europakonventionens oskuldspresumtion (artikel 6.2). Ledande rättsfall är Adolf mot Österrike, 26 mars 1982, och Minelli mot Schweiz, 25 mars 1983. Rättsfallen innebär att det strider mot artikel 6.2 om en domstol uttrycker uppfattningen att en tilltalad är skyldig till ett brott när anklagelsen inte prö vats av rätten och han inte har befunnits vara skyldig till brottet. I Minelli uttalar Europadomstolen följande: ”[…] the presumption of innocence will be violated if, without the accused’s having previously been proved guilty according to law and, notably, without his having had the opportunity of exercising his rights of defence, a judicial decision concerning him reflects an opinion that he is guilty.” (§ 38). Av Adolf framgår att ett sådant utpekande kan läkas av att högre instans korrigerar det (§ 39). Senare rättsfall går på samma linje; se senast Didu mot Rumänien, 14 april 2009. 46 Högsta domstolen uttalade följande i NJA 2000 not. C 49 om artikel 6.2 med anledning av att läkarna överklagat utpekandet: ”Bestämmelsen måste [dock] antas ge domstolen ett betydande utrymme att ingå i prövning av en sådan fråga i den mån domstolen anser att den har betydelse för bedömningen av det mål som domstolen har att avgöra.” Uttalandet får anses gå relativt långt i ljuset av Europadomstolens praxis (not 45). 47 JK har i en artikel förklarat att ”bevisningen mot läkarna var svag” och ”… det finns knappast någon jurist som har satt sig in i materialet och som idag är beredd att säga — efter allt som nu har blivit känt — att bevisningen mot läkarna är övertygande.” (Uppsala Nya Tidning 10 september 2008). 48 Enligt 5 och 6 §§ lagen (1975:1339) om justitiekanslerns tillsyn kan befattningshavare som ”åsidosatt vad som åligger honom i hans tjänst” under vissa förutsättningar bli föremål för åtal eller anmälan till den som har befogenhet att besluta om disciplinpåföljd. Det framstår som tydligt att JK anser att Hedström ”åsidosatt vad som åligger honom i tjänsten”. Han skulle därför kunna göra en anmälan för att få till stånd ett disciplinärt förfarande mot Hedström. Denna möjlighet illustrerar den internationellt sett exceptionella ordning vi har i form av en regeringsadvokat som utövar tillsyn av domarna, t.o.m. i fråga om deras handläggning av mål i vilka JK företräder staten. 49 En sådan närvarorätt får antas vara oförenlig med Europakonventionen; jfr Harris m.fl. (not 4) s. 251 f. 50 Domstolen kräver att det skall föreligga en ”equality of arms” mellan parterna. Denna princip kom första gången till uttryck i målet Neumeister mot Österike, 27 juni 1968. Se Jacobs & White (not 29) s. 176. Om denna princip skriver Harris m.fl: ”In general terms the principle incorporates the idea of a ‘fair balance’ between the parties. When deciding whether it has been complied with, ‘appearances’ are relevant, as is the seriousness of what is at stake for the applicant.” (kursivering tilllagd). Författarna analyserar begreppet ingående (s. 251–254). Det bör dock observeras att statens ekonomiska övertag inte i sig anses skapa en bristande balans enligt artikel 6.1. Se även Jacobs & White ibid. 51 Se t.ex. Danderyds kommun mot Sverige, 7 juni 2001. 52 Se U. Bernitz, Sverige och europarätten, Stockholm 2002 s. 40 ff. som åberopar bl.a. RÅ 2001 ref. 72 (Barsebäck). Med hänvisning till bl.a. NJA 2005 s. 805 ( Åke Green-målet) skriver O. Abrahamsson att ”Också de allmänna domstolarna [har] så småningom erkänt proportionalitetsprincipen som en generellt giltig rättsgrundsats.” (Proportionalitetskrav i lagstiftningen, JT 2008–09 s. 763–778 (768)). 53 Ett exempel från senare tid är att regeringen i ett lagstiftningsärende gör en intresseavvägning mellan upphovsrättsskydd och integritetsskydd. Prop. 2008/09:67 s. 134 ff. (särskilt s. 142). I det s.k. Åke Green-målet (NJA 2005 s. 805) fick en straffbestämmelse vika för Europakonventionen. 54 H. Ragnemalm, Regeringsrätten inifrån, i Festskrift till Hirschfeldt, Iustus Förlag AB, Uppsala 2008 s. 389–404 (s. 404). 55 Situationen är densamma som när en invändning om partiskhet riktas mot en skiljeman. Enligt lagen om skiljeförfarande bör skiljemannen höras i ett sådant fall (44 § 1 st. sista meningen). Domstolscheferna avgav yttranden mot jävsinvändningarna i de regeringsrätts- respektive hovrättsmål som behandlas ovan och skiljemännen hördes i klandermålen. Tingsrätten begärde inte att domaren skulle yttra sig i det här aktuella målet. 56 Jfr 4 kap. 13 § 6 p. RB som lyder: ”Domare är jävig att handlägga mål: om han är parts vederdeloman, dock ej om parten sökt sak med honom för att göra honom jävig.” I detta fall har dock inte staten sökt sak med domaren i lagrummets mening. 57 Se ovan vid not 29. 58 Denna formulering är inte entydig. Tingsrätten menar att den ger intrycket att domaren funnit att motiven för att framföra preskriptionsinvändningen kan ifrågasättas. Men formuleringen kan även uppfattas så, att skälen för att anspråk preskriberas i detta fall väger lätt jämfört med läkarnas intresse att få sin sak prövad. 59 Jfr G. Lambertz om juristrollen: ”Men om vi vill kan vi dessutom vara rättviseivrare. Vi kan arbeta för att människor ska få sina mänskliga rättigheter tillgodosedda, att samhället ska vara rättssäkert och att rättvisa ska vinna över orättvisa.” SvJT 2009 s. 713–716 (714). — Månne var Göran Lambertz oenig med JK Lambertz? 60 Staten har sedermera förklarat att ”preskriptionsinvändning inte kommer att göras vid en eventuell process i hovrätten, om det inte visar sig att det finns särskilda skäl för detta.” (Yttrande till Attunda tingsrätt den 19 december 2008). 61 Commentary (not 12) s. 59. 62 Sandgren (not 1) s. 468 f. och 471 f. 63 Jacobs & White (not 29) s. 181. Detta sägs av domstolen själv i Kyprianou, § 119. 64 Hauschildt, § 47. 65 Commentary (not 12) s. 70. 66 Belilos, § 67. 67 Heuman s. 495. 68 Jfr B. Lindell, Alternativ tvistlösning, Iustus Förlag AB, Uppsala 2000 s. 160 f. 69 Lindell s. 163 m. hänv., Heuman s. 226 och Lindskog s. 450. 70 NJA 1981 s. 1205 avsåg en permanent skiljenämnd om sju ledamöter som utsetts av arbetsgivar- och arbetstagarparterna inom den kommunala sektorn. En arbetstagare som var bunden av skiljeavtalet gjorde gällande att bl.a. ordföranden i nämnden var jävig p.g.a. sin anknytning till arbetsgivarsidan. Dissidenterna (Knutsson och Vängby) fann dock att denna omständighet inte grundade jäv mot honom. ”Det förhållandet att han trots denna anknytning valts även av de skiljemän som utsetts av arbetstagarorganisationerna visar [emellertid] att han måste ha alldeles särskilda kvalifikationer och åtnjuta stort personligt förtroende på arbetstagarsidan.” Ordförandens personliga egenskaper hade alltså lett till att bägge parter till skiljeavtalet accepterat honom, vilket bidrog till att dissidenterna inte ville förklara honom jävig. (Domstolens majoritet hade inte skäl att ta ställning till ordförandens eventuella jäv.) 71 Ekelöf-Edelstam (not 8) s. 150. Jfr Commentary: ”Even if the parties consent to a judge who feels he or she should be disqualified, the judge would not be justified in continuing to preside over the case. This is because the public also has an interest in the manifestly impartial administration of justice” (s. 68). 72 ”What is at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public and above all, as far as criminal proceedings are concerned, in the accused.” Hauschildt, § 48. 73 Med anledning av att rekryteringen till domarposterna vidgats har det inrättats en domarakademi, vars uppgift bl.a. kan sägas vara att snabbinviga domaradepterna i domarkulturen (www.dv.se). 74 Det normala i det stora flertalet länder är att domare tar mutor. Författaren till denna uppsats har haft tillfälle att medverka i rättsutvecklingsprojekt i ett 25-tal länder. I samtliga dessa är den judiciella makten mer eller mindre korrupt och jävsfrågorna gör sig ständigt påminda. Graden av korruption är ett gott, omvänt mått på rättskipningens kvalitet. Sedd ur det perspektivet befinner sig svensk rättskipning på högsta internationella nivå. Jfr Transparency International, Global Corruption Report 2007, Corruption in Judicial Systems, Cambridge University Press, Cambridge 2007; denna rapport är i sin helhet ägnad domstolars korruption. 75 Enligt en undersökning som Förtroendeutredningen lät genomföra har sex av tio personer i Sverige stort eller mycket stort förtroende för domstolarna (SOU 2008:106 s. 63). 76 Se C. Sandgren, Etiska riktlinjer för domare och åklagare?, JT 2009–10 s. 752– 765. 77 Jfr S. Lindskog som skriver följande: ”Även om oberoendet för domare är lika viktigt som oberoendet för advokater är svårt att tänka sig att domarkollektivet skulle ha samma utrymme för självreglering som advokater. För egen del tycker jag dock att det kunde vara intressant att diskutera frågan om god domarsed som ett utryck för ett slags domarnas självreglering.” (Advokaten nr 9/2008).
Hänvisas från p. 5 (s. 691)
O. L. O. de Witt Wijnen, N. Voser & N. Rao, Background Information on the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, Business Law International, vol. 5, No.3, 2004 p. 433–458. 15I en rättsfallskommentar skriver Runesson: ”HD:s hänvisning till trohets- och lojalitetsplikt skapar i mitt tycke en onödig osäkerhet. Huruvida en trohets- och lojalitetsplikt åsidosätts när advokaten åtar sig ett skiljemannauppdrag bör vara en disciplinnämndsfråga. Frågan om skiljemannen varit obehörig så att skiljedomen var klanderbar bör kunna lösas utan denna överbyggnad.”; E. M. Runesson, Byråjäv och skiljemannauppdrag prövat av HD, JT 2007–08 s. 947–950 (950). Runessons synpunkt är inte lätt att förstå. HD påstår inte annat än att sagda plikt är av relevans för jävsbedömningen. En annan sak är att skiljemannens uppdrag parallellt kan prövas, såsom för övrigt skett i detta fall, av Advokatsamfundet i enlighet med dess regler om god advokatsed, en prövning som kan falla ut på annat vis än bedömningen enligt rättegångsbalkens regler. 16 Som framgick av citatet hänvisar domstolen också till ett uttalande av S. Lindskog: ”Att ett förtroendeskadligt förhållande föreligger om part är eller nyss har varit klient hos den byrå där advokaten är verksam är en självklarhet.” (Skiljeförfarande. En kommentar, Norstedts Juridik AB, Stockholm 2005 s. 453 not 63). 17 Detta synsätt har stöd också i Commentary till Bangalore Principles, som dock i första hand skjuter in sig på delägare: ”A solicitor or similar lawyer in a firm or company of lawyers may be legally responsible for the professional actions of the other partners. As a partner, he or she may, therefore, owe a duty to clients of the firm even though he or she had never acted for them personally and knows nothing of their affairs.” (s. 75). 18 En ledamot, regeringsrådet Knutsson, var skiljaktig: ”Prövningen av om AA var jävig då hon deltog i kammarrättens beslut bör i första hand göras med utgångspunkt i jävsbestämmelserna i rättegångsbalken (jfr 41 § förvaltningsprocesslagen), närmare bestämt den s.k. generalklausulen i 4 kap. 13 § 10. Av den bestämmelsen framgår att en domare är jävig att handläggga mål om ’eljest omständighet föreligger, som är ägnad att rubba förtroendet till hans opartiskhet i målet’. Enligt min me ning utgör det förhållandet att AA har kvar sin anställning hos Skatteverket som är part i målet en sådan särskild omständighet som avses i bestämmelsen. Bolaget har därmed haft fog för sin jävsinvändning mot AA”. 19 En utförligare kommentar till rättsfallet lämnas i JT 2009–10 s. 318–325. 20 I Belilos mot Schweiz, 29 april 1988, var det en ensamdomare som dömde. Europadomstolen antyder inte att det hade någon betydelse för bedömningen. Se även C. Lindstrand, Domarjäv — några ytterligare kommentarer i anledning av RÅ 2009 ref. 8, i JT 2009–2010 s. 747–751 vari hänvisas till Sramek. 21 IBA:s riktlinjer innebär att ingen skillnad skall göras mellan olika stadier i ett förfarande; Background Information s. 442. 22 Jfr ett beslut av Miljööverdomstolen den 20 december 2007, mål nr M 1102-07, till vilket Lindstrand hänvisar (s. 750). 23 H. Danelius betecknar domaren i Belilos som en ”polistjänsteman” som sannolikt skulle komma att återgå till ”polisiära uppgifter” (Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, Norstedts Juridik, 3 uppl., Stockholm 2007 s. 197). Det kan inte uteslutas att denna beskrivning kom att påverka Regeringsrätten att lämna rättsfallet utan avseende. 24 Det nämns dock i reciten att klaganden åberopat Belilos, av Regeringsrätten benämnt Belios. Även andra rättsfall kan anföras, såsom Pescador Valero mot Spanien, 17 juni 2003 och Sramek mot Österrike, 22 oktober 1984. 25 Harris m.fl. (not 4) s. 294. 26 ”Helst borde all rättskipning i tvistiga mål handhas av ordinarie domare och dessa inneha sluttjänster, så att de inte frestades att i sin ämbetsutövning ta hänsyn till det egna intresset att bli befordrade.” (Ekelöf-Edelstam s. 142). Kammarrättspresidenten nämner i sitt yttrande till Regeringsrätten som ett argument för rekryteringsreformens värde att en tidigare adjungerad ledamot fått fast anställning. Argumentet är tveeggat. 27 Harris m.fl. skriver med hänvisning till bl.a. Sramek följande: ”As to ‘guarantees against outside pressures’ tribunal members must be protected from removal during their term of office, either by law or in practice.” (s. 387). 28 En öppnare domarrekrytering, SOU 2003:102 s. 346. Reglerna om adjunktion är för övrigt inte heller förenliga med European charter on the statute for judges and Explanatory Memorandum (DAJ/DOC (98)). 29 Jacobs & White, The European Convention on Human Rights, Fourth ed. by C. Ovey and R. White, Oxford University Press, New York 2006, nämner ett flertal domar ur domstolens praxis (s. 185 not 119). — P. Melz har i ett debattinlägg rubricerat ”RSV:s nämnd för rättsärenden” gjort bedömningen att Riksskatteverkets representation i nämnden var förenlig med Europakonventionen tack vare överklagbarheten av nämndens beslut (JT 1989–90 s. 400 ff.). 30 Administrativa och disciplinära domstolars ställning kommenteras av Harris m.fl. s. 285 f. 31 Commentary s. 75. 32 Här kan nämnas att regeringsrådet O. Stenman, advokat innan han utnämndes till regeringsråd, ”…valt att inte ta del i mål som gäller tidigare klienter till mig eller mål som drivs av jurister vid min tidigare arbetsplats, i vart fall inte om ärendet aktualiserades då jag var delägare”, Betraktelser av ett regeringsråd som lämnat advokatyrket, i Regeringsrätten 100 år, red. A-K Lundin, Iustus Förlag, Uppsala 2009 s. 483–497 (486). 33 McGonnell mot Förenade Konungariket, 8 februari 2000. 34 McGonnell, § 55. 35 McGonnell, § 57. 36 HD:s påstående är inte helt korrekt. I rättsfallen sägs inte att kravet måste ställas ”särskilt högt” när det gäller skiljemän, bara att det måste ställas ”högt”. 37 Den omständighet som fällde utslag i NJA 2007 s. 841 var upptagen på den röda listan i IBA:s riktlinjer (se avsnitt 3 ovan). 38 I sitt yttrande till hovrätten över jävsinvändningen tar tingsrätten inte upp rådmannens styrelseuppdrag. 39 NJA 1978 s. 464 omnämndes av hovrätten närmast i förbigående som ett exempel på att det kan grunda jäv om en domare representerar en sammanslutning som har ”ett direkt intresse av utgången i målet, med vilket menas framför allt ett ekonomiskt intresse men även t.ex. en organisations intresse av att bibehålla en viss ställning i samhället”. 40 IBA:s riktlinjer innehåller en kategorisering av omständigheter — i form av en röd, en brandgul och en grön lista — som kan bli aktuella att bedöma. Förhållanden upptagna på den gröna listan anses så oskyldiga att domaren inte ens behöver upplysa parterna om deras förekomst. Ett exempel är att domaren och ett ombud är medlemmar i samma professionella eller sociala förening. 41 Hovrätten uttalar att ”[e]nbart det förhållandet att upplysningsplikten försummats kan dock enligt hovrättens mening inte grunda jäv”. Uttalandet kan förefalla svårbegripligt (”enbart”) eftersom det definitionsmässigt måste ha förelegat en omständighet som kunde antas grunda jäv för att det skulle uppstå en upplysningsplikt (4 kap. 14 § RB). Men det kan ju tänkas att denna omständighet i en senare prövning icke befanns vara jävsgrundande. Då kvarstår bara försummelsen och denna kan då inte enligt hovrätten ensam vara grund för jäv. 42 NJA 2000 not. C 49. 43 Ett sådant beslut kan inte överklagas till hovrätten (49 kap. 8 § RB). 44 ”Det kan i övrigt finnas situationer när det på grund av alldeles särskilda omständigheter kan föreligga jäv. […]Det kan [också] tänkas förekomma att domskälen ges en uppseendeväckande och utmanande utformning, som inte påkallas av själva målet och som därmed inger parten uppfattningen att domaren varit negativt inställd just mot honom eller henne.” (Ekelöf-Edelstam s. 148 med stöd i NJA 1993 s. 571). Detta rimmar väl med Europadomstolens praxis, som innebär att presumtionen för opartiskhet bryts om domaren exempelvis lägger i dagen illvilja mot en part; De Cubber mot Belgien, 26 oktober 1984, § 25. 45 Utpekandet aktualiserar Europakonventionens oskuldspresumtion (artikel 6.2). Ledande rättsfall är Adolf mot Österrike, 26 mars 1982, och Minelli mot Schweiz, 25 mars 1983. Rättsfallen innebär att det strider mot artikel 6.2 om en domstol uttrycker uppfattningen att en tilltalad är skyldig till ett brott när anklagelsen inte prö vats av rätten och han inte har befunnits vara skyldig till brottet. I Minelli uttalar Europadomstolen följande: ”[…] the presumption of innocence will be violated if, without the accused’s having previously been proved guilty according to law and, notably, without his having had the opportunity of exercising his rights of defence, a judicial decision concerning him reflects an opinion that he is guilty.” (§ 38). Av Adolf framgår att ett sådant utpekande kan läkas av att högre instans korrigerar det (§ 39). Senare rättsfall går på samma linje; se senast Didu mot Rumänien, 14 april 2009. 46 Högsta domstolen uttalade följande i NJA 2000 not. C 49 om artikel 6.2 med anledning av att läkarna överklagat utpekandet: ”Bestämmelsen måste [dock] antas ge domstolen ett betydande utrymme att ingå i prövning av en sådan fråga i den mån domstolen anser att den har betydelse för bedömningen av det mål som domstolen har att avgöra.” Uttalandet får anses gå relativt långt i ljuset av Europadomstolens praxis (not 45). 47 JK har i en artikel förklarat att ”bevisningen mot läkarna var svag” och ”… det finns knappast någon jurist som har satt sig in i materialet och som idag är beredd att säga — efter allt som nu har blivit känt — att bevisningen mot läkarna är övertygande.” (Uppsala Nya Tidning 10 september 2008). 48 Enligt 5 och 6 §§ lagen (1975:1339) om justitiekanslerns tillsyn kan befattningshavare som ”åsidosatt vad som åligger honom i hans tjänst” under vissa förutsättningar bli föremål för åtal eller anmälan till den som har befogenhet att besluta om disciplinpåföljd. Det framstår som tydligt att JK anser att Hedström ”åsidosatt vad som åligger honom i tjänsten”. Han skulle därför kunna göra en anmälan för att få till stånd ett disciplinärt förfarande mot Hedström. Denna möjlighet illustrerar den internationellt sett exceptionella ordning vi har i form av en regeringsadvokat som utövar tillsyn av domarna, t.o.m. i fråga om deras handläggning av mål i vilka JK företräder staten. 49 En sådan närvarorätt får antas vara oförenlig med Europakonventionen; jfr Harris m.fl. (not 4) s. 251 f. 50 Domstolen kräver att det skall föreligga en ”equality of arms” mellan parterna. Denna princip kom första gången till uttryck i målet Neumeister mot Österike, 27 juni 1968. Se Jacobs & White (not 29) s. 176. Om denna princip skriver Harris m.fl: ”In general terms the principle incorporates the idea of a ‘fair balance’ between the parties. When deciding whether it has been complied with, ‘appearances’ are relevant, as is the seriousness of what is at stake for the applicant.” (kursivering tilllagd). Författarna analyserar begreppet ingående (s. 251–254). Det bör dock observeras att statens ekonomiska övertag inte i sig anses skapa en bristande balans enligt artikel 6.1. Se även Jacobs & White ibid. 51 Se t.ex. Danderyds kommun mot Sverige, 7 juni 2001. 52 Se U. Bernitz, Sverige och europarätten, Stockholm 2002 s. 40 ff. som åberopar bl.a. RÅ 2001 ref. 72 (Barsebäck). Med hänvisning till bl.a. NJA 2005 s. 805 ( Åke Green-målet) skriver O. Abrahamsson att ”Också de allmänna domstolarna [har] så småningom erkänt proportionalitetsprincipen som en generellt giltig rättsgrundsats.” (Proportionalitetskrav i lagstiftningen, JT 2008–09 s. 763–778 (768)). 53 Ett exempel från senare tid är att regeringen i ett lagstiftningsärende gör en intresseavvägning mellan upphovsrättsskydd och integritetsskydd. Prop. 2008/09:67 s. 134 ff. (särskilt s. 142). I det s.k. Åke Green-målet (NJA 2005 s. 805) fick en straffbestämmelse vika för Europakonventionen. 54 H. Ragnemalm, Regeringsrätten inifrån, i Festskrift till Hirschfeldt, Iustus Förlag AB, Uppsala 2008 s. 389–404 (s. 404). 55 Situationen är densamma som när en invändning om partiskhet riktas mot en skiljeman. Enligt lagen om skiljeförfarande bör skiljemannen höras i ett sådant fall (44 § 1 st. sista meningen). Domstolscheferna avgav yttranden mot jävsinvändningarna i de regeringsrätts- respektive hovrättsmål som behandlas ovan och skiljemännen hördes i klandermålen. Tingsrätten begärde inte att domaren skulle yttra sig i det här aktuella målet. 56 Jfr 4 kap. 13 § 6 p. RB som lyder: ”Domare är jävig att handlägga mål: om han är parts vederdeloman, dock ej om parten sökt sak med honom för att göra honom jävig.” I detta fall har dock inte staten sökt sak med domaren i lagrummets mening. 57 Se ovan vid not 29. 58 Denna formulering är inte entydig. Tingsrätten menar att den ger intrycket att domaren funnit att motiven för att framföra preskriptionsinvändningen kan ifrågasättas. Men formuleringen kan även uppfattas så, att skälen för att anspråk preskriberas i detta fall väger lätt jämfört med läkarnas intresse att få sin sak prövad. 59 Jfr G. Lambertz om juristrollen: ”Men om vi vill kan vi dessutom vara rättviseivrare. Vi kan arbeta för att människor ska få sina mänskliga rättigheter tillgodosedda, att samhället ska vara rättssäkert och att rättvisa ska vinna över orättvisa.” SvJT 2009 s. 713–716 (714). — Månne var Göran Lambertz oenig med JK Lambertz? 60 Staten har sedermera förklarat att ”preskriptionsinvändning inte kommer att göras vid en eventuell process i hovrätten, om det inte visar sig att det finns särskilda skäl för detta.” (Yttrande till Attunda tingsrätt den 19 december 2008). 61 Commentary (not 12) s. 59. 62 Sandgren (not 1) s. 468 f. och 471 f. 63 Jacobs & White (not 29) s. 181. Detta sägs av domstolen själv i Kyprianou, § 119. 64 Hauschildt, § 47. 65 Commentary (not 12) s. 70. 66 Belilos, § 67. 67 Heuman s. 495. 68 Jfr B. Lindell, Alternativ tvistlösning, Iustus Förlag AB, Uppsala 2000 s. 160 f. 69 Lindell s. 163 m. hänv., Heuman s. 226 och Lindskog s. 450. 70 NJA 1981 s. 1205 avsåg en permanent skiljenämnd om sju ledamöter som utsetts av arbetsgivar- och arbetstagarparterna inom den kommunala sektorn. En arbetstagare som var bunden av skiljeavtalet gjorde gällande att bl.a. ordföranden i nämnden var jävig p.g.a. sin anknytning till arbetsgivarsidan. Dissidenterna (Knutsson och Vängby) fann dock att denna omständighet inte grundade jäv mot honom. ”Det förhållandet att han trots denna anknytning valts även av de skiljemän som utsetts av arbetstagarorganisationerna visar [emellertid] att han måste ha alldeles särskilda kvalifikationer och åtnjuta stort personligt förtroende på arbetstagarsidan.” Ordförandens personliga egenskaper hade alltså lett till att bägge parter till skiljeavtalet accepterat honom, vilket bidrog till att dissidenterna inte ville förklara honom jävig. (Domstolens majoritet hade inte skäl att ta ställning till ordförandens eventuella jäv.) 71 Ekelöf-Edelstam (not 8) s. 150. Jfr Commentary: ”Even if the parties consent to a judge who feels he or she should be disqualified, the judge would not be justified in continuing to preside over the case. This is because the public also has an interest in the manifestly impartial administration of justice” (s. 68). 72 ”What is at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public and above all, as far as criminal proceedings are concerned, in the accused.” Hauschildt, § 48. 73 Med anledning av att rekryteringen till domarposterna vidgats har det inrättats en domarakademi, vars uppgift bl.a. kan sägas vara att snabbinviga domaradepterna i domarkulturen (www.dv.se). 74 Det normala i det stora flertalet länder är att domare tar mutor. Författaren till denna uppsats har haft tillfälle att medverka i rättsutvecklingsprojekt i ett 25-tal länder. I samtliga dessa är den judiciella makten mer eller mindre korrupt och jävsfrågorna gör sig ständigt påminda. Graden av korruption är ett gott, omvänt mått på rättskipningens kvalitet. Sedd ur det perspektivet befinner sig svensk rättskipning på högsta internationella nivå. Jfr Transparency International, Global Corruption Report 2007, Corruption in Judicial Systems, Cambridge University Press, Cambridge 2007; denna rapport är i sin helhet ägnad domstolars korruption. 75 Enligt en undersökning som Förtroendeutredningen lät genomföra har sex av tio personer i Sverige stort eller mycket stort förtroende för domstolarna (SOU 2008:106 s. 63). 76 Se C. Sandgren, Etiska riktlinjer för domare och åklagare?, JT 2009–10 s. 752– 765. 77 Jfr S. Lindskog som skriver följande: ”Även om oberoendet för domare är lika viktigt som oberoendet för advokater är svårt att tänka sig att domarkollektivet skulle ha samma utrymme för självreglering som advokater. För egen del tycker jag dock att det kunde vara intressant att diskutera frågan om god domarsed som ett utryck för ett slags domarnas självreglering.” (Advokaten nr 9/2008).s. 692