1.1. En ytterligare aspekt på påföljdsregleringen som jag tror att det kan vara värt att uppmärksamma i detta sammanhang är att 1989 års påföljdsreform kan sägas visa på vikten av att i regleringen både vara tydlig med att ge uttryck för systematiken och strukturen i systemet och (vilket delvis är samma sak) att ge domstolarna tillräcklig vägledning. När det gäller regler som skall tillämpas mycket frekvent är det extra viktigt att anvisningarna och riktlinjerna finns där när de behövs; annars utvecklas snabbt ett ”bruk” eller en ”sedvana” — ett ”så brukar vi göra” som dessutom kan se olika ut i olika domstolar.s. 461
2.2. Ett enkelt exempel på att det — vad gäller 1989 års reform — hade varit önskvärt med ökad tydlighet är att det länge rådde viss osäkerhet om man vid tillämpning av den brytpunkt där straffvärdet börjar tala för fängelse skall se enbart till straffvärdet eller om man som en tumregel också bör dra av sådana straffmätningsfaktorer som avses i 29 kap. 5 §. Man kan säga att frågan gällde om man vid tillämpning av 12-månaders regeln skulle (och skall) bygga på straffvärdet eller på straffmätningsvärdet.s. 461
3.3. Visst stöd för den sistnämnda uppfattningen, dvs. att man skulle bygga på straffmätningsvärdet finns i 30 kap. 4 § första stycket där det stadgas att domstolen, som skäl som talar för en lindrigare påföljd än fängelse, skall beakta billighetsskälen i 29 kap. 5 § brottsbalken. Rättstillämpningen var emellertid under ganska lång tid ojämn. Efter hand torde emellertid kunna sägas att straffmätningslösningen tog över allt mer, men det var till en början tydligt att rättstillämpningen i viss utsträckning skilde sig mellan t.ex. olika hovrätter.s. 461
4.4. För den som accepterade den senare uppfattningen var det emellertid inte nödvändigtvis lika klart om motsvarande tänkande skulle tillämpas vad gällde bestämmelsen i 29 kap. 7 § brottsbalken. Kunde man också här ty sig till straffmätningsvärdet för att bedöma om straffvärdet är så högt att det utgör skäl för fängelse eller skulle man vid tillämpning av 30 kap. 5 § brottsbalken göra en mer allmän bedömning av om det föreligger särskilda och synnerliga skäl? Som bekant angav Högsta domstolen i NJA 2000 s. 314 att man vad gäller ungdomar kan ta sin utgångspunkt i straffmätningsvärdet. Domen innebär i denna del att formeln: straffvärde minus 29 kap. 7 § kan användas som en tumregel för att avgöra om det med hänsyn till straffvärdet finns särskilda respektive synnerliga skäl att välja fängelse som påföljd för ungdomar.s. 461
5.5. Avgörandet i NJA 2000 s. 314 togs nog av många som en slutlig bekräftelse också på att straffmätningstänkandet kunde tillämpas också vad gäller 29 kap. 5 §. I NJA 2008 s. 359 (den s.k. skärtorsdagsdomen) gav Högsta domstolen emellertid uttryck för att ett mer differentierat synsätt måste anläggas. Billighetsskälen kan, enligt domstolen, ha olika karaktär och ibland påverka påföljdsvalet.s. 462
6.6. Med detta exempel vill jag inte på något sätt ta ställning till hur billighetsskälen och ungdomsreduktionen bör beaktas (de lege ferenda) vid påföljdsvalet, utan bara försöka visa att man — om man eftersträvar en enhetlig rättstillämpning — inte bara bör ange att vissa faktorer skall beaktas vid en viss bedömning, utan också tydligt visa hur de skall beaktas och att en svaghet med (den i väldigt många avseenden utmärkta) påföljdsreformen 1989 var att man underskattade behovet av vägledning. Det har visserligen hela tiden funnits ganska goda möjligheter att resonera sig fram till hur systemet bör förstås (systemet utgör så att säga en någorlunda koherent helhet inom vilken lösningar ofta kan härledas från regleringens systematik och värdegrund), men det framstår som alltmer tydligt att detta är otillräckligt när det gäller en reglering som tillämpas dagligen och inte alltid utan tidspress.s. 462