3 · Varför är de traditionella förbudsbestämmelserna i

1.konkurrenslagen inte tillräckliga för att komma tillrätta med det allmännas agerande? De svenska konkurrensreglerna bygger på EU-fördragets konkurrensregler och återfinns i huvudsak i konkurrenslagen (2008:579) (”KL”) vilken trädde i kraft den 1 november 2008. Det svenska konkurrensrättsliga regelverket återspeglar EU-fördragets förbud mot konkurrensbegränsande samarbeten mellan företag (2 kap. 1 § KL och Artikel 101 FEUF). Förbudet innefattar både rena kartellsamarbeten och avtal i s.k. vertikala relationer (dvs. typiskt sett återförsäljaravtal). Vidare finns ett förbud för företag i dominerande ställning att missbruka sin marknadsposition (2 kap. 7 § KL och Artikel 102 FEUF). De EU-rättsliga reglerna är tillämpliga när handeln mellan medlemsstaterna påverkas och den svenska konkurrenslagen är tillämplig då konkurrensen på hela eller delar av den svenska marknaden berörs. Vidare finns i KL regler avseende kontroll av företagskoncentrationer. Förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning riktar sig till företag. Det här innebär dock inte att offentliga aktörer undkommer att träffas av lagen. I den mån offentliga organ bedriver ekonomisk verksamhet omfattas de av företagsbegreppet (dock inte när de utövar offentlig makt eller när verksamheten utgör myndighetsutövning).s. 393

2.För att förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete ska vara tillämpligt krävs att det finns ett otillåtet samarbete eller avtal mellan minst två parter. Ensidiga ageranden omfattas därmed inte. Detta innebär att de ageranden från det offentligas sida som privata företag vill komma åt sällan träffas av förbudet, eftersom det oftast är fråga om ensidiga ageranden där det offentliga t.ex. dumpar priser på öppna marknaden eller vid anbud i offentliga upphandlingar eller tar ut oskäliga avgifter eller stänger ute privata aktörer från nödvändig infrastruktur. Prisdumpning, leveransvägran och oskäligt höga priser kan i vissa fall utgöra en överträdelse av 2 kap. 7 § KL, men då krävs som ett av rekvisiten att aktören i fråga har en s.k. dominerande ställning på marknaden. Dominerande ställning har av EU-domstolen beskrivits som en stark ekonomisk ställning hos ett företag som gör det möjligt för företaget att hindra att effektiv konkurrens upprätthålls genom att medge företaget att i betydande omfattning agera oberoende av sina konkurrenter och kunder och i sista hand konsumenterna. Bedömningen av dominansfrågan förutsätter att den relevanta marknaden avgränsas såväl produktmässigt som geografiskt. I det sistnämnda avseendet kan marknaden vara rikstäckande, regional eller lokal. Det är dock inte bara marknadsandelar som beaktas utan även en rad andra faktorer såsom relativa marknadsandelar, finansiell styrka, immateriella rättigheter och inträdeshinder på marknaden. För att konstatera att ett företag är dominerande krävs i många fall relativt komplexa konkurrensrättsliga bedömningar. Ett som är säkert är dock att många kommuner, landsting och statliga myndigheter och bolag inte är dominerande på sina respektive marknader. I sådana situationer har det fram till idag varit fullt tillåtet för dessa offentliga organ att ägna sig åt sådana ageranden som är förbjudna för dominerande aktörer enligt 2 kap. 7 § KL, bl.a. exklusivavtal, prisdumpning och överprissättning. Det kan ändå tyckas mycket stötande för privata företag med vinstkrav att hela tiden mötas av otillbörlig konkurrens från stat och kommun, aktörer som har helt andra kostnadsbilder och som inte riskerar att gå i konkurs om affärerna inte bär sig. Just denna bakomliggande omständighet är något som nu uppmärksammats av regeringen.s. 393

3.Det kan även tilläggas att reglerna i kommunallagen, som förvisso ställer upp ramar för hur kommuner och landsting får agera (se vidare punkten 4.5 nedan), i praktiken innehåller långtgående begränsningar vad gäller möjligheten att överklaga ett beslut som är i strid med lagen. Detta eftersom endast kommuninvånare (10 kap. 1 § kommunallagen) och företag som är fastighetsägare i kommunen (jfr 1 kap. 4 § kommunallagen) har rätt att överklaga ett beslut. Vidare råder en mycket snäv överklagandefrist om tre veckor från det att ett justerat protokoll över beslutet anslås på kommunens anslagstavla (10 kap. 6 § kommunallagen). Om den som vill ifrågasätta ett visst förfarande enligt kommunallagen ens har talerätt har i många fall överklagandefristen löpt ut när denne får kännedom om beslutet och därmed är möjligheterna till prövning av beslutet helt stängda.s. 394