1.3.1 Personalstatut och personrätt EG-domstolens avgörande den 14 oktober 2008 i saken Grunkin-Paul (mål C-353/06) illustrerar det inflytande som de direkt tillämpliga bestämmelserna i själva EG-fördraget utövar på medlemsstaternas internationella privaträtt. Det tyska äkta paret fru Paul och herr Grunkin fick en son, vilken också blev uteslutande tysk medborgare. Familjen var då stadigvarande bosatt i Danmark, där sonen fortsatte att ha sitt hemvist. Eftersom föräldrarna inte hade samma efternamn utfärdade den behöriga danska myndigheten i samband med sonens födelse ett namnintyg (navnebevis) enligt vilket sonen i enlighet med dansk lex domicilii fick det dubbla efternamnet Grunkin-Paul. Samma dubbelnamn skrevs också in i sonens danska födelseattest. Den tyska folkbokföringsmyndigheten vägrade dock att erkänna detta efternamn. Anledningen var att enligt tysk internationell privaträtt (10 § EGBGB) skall en persons namn bestämmas enligt lagen i den stat där personen är medborgare och att tysk namnrätt i detta fall inte tillät dubbelt efternamn. En tysk domstol frågade därför EG-domstolen om huruvida kollisionsregeln i 10 § EGBGB kunde anses gälla mot bakgrund av diskrimineringsförbudet i EG-fördragets artikel 12 och den fria rörligheten för personer enligt fördragets artikel 18. EG-domstolen slog fast att den tyska kollisionsregeln inte utsatte barnet för någon med artikel 12 oförenlig diskriminering på grund av nationalitet, eftersom familjen inte hade någon annan nationalitet än den tyska och den tyska kollisionsregeln hänvisade till tysk namnrätt. Däremot kom domstolen fram till att den omständigheten, att en person i sitt medborgarskapsland tvingas bära ett annat namn än det som han vid födelsen förvärvat i hemvistlandet, kan hindra utövandet av friheterna enligt art. 18, eftersom den kan skapa avsevärda praktiska problem i ett antal vardagliga situationer, såsom tvivel beträffande såväl personens identitet som äktheten och tillförlitligheten av olika dokument. Ett sådant hinder för den fria rörligheten kan enligt EG-domstolen vara motiverat endast om det grundar sig på sakliga överväganden och är proportionerligt i förhållande till det legitima mål som eftersträvas. Den tyska regeringens argument, bl.a. att tillämpningen av medborgarskapslandets namnrätt säkerställer att medlemmarna i en familj normalt har samma efternamn och att bruket av dubbla efternamn skulle riskera att i nästa generation leda till orimligt långa namn, övertygade inte EG-domstolen, som fann att den fria rörligheten vägde tyngre. EG-domstolens slutsats blev därför att EG-fördragets art. 18 hindrar att myndigheterna i den medlemsstat, där ett barn i likhet med sina föräldrar är medborgare, med tillämpning av sin nationella rätt vägrar att erkänna barnets efternamn, såsom detta har fastställts och registrerats i en annan medlemsstat där detta barn är fött och sedan födseln bosatt. — Att avgörandet av själva EGdomstolen betraktas som betydelsefullt framgår av att det meddelats av domstolens ”stora avdelning”. Beträffande artikel 12 kan noteras att medborgarskap används som kollisionsrättsligt anknytningsfaktum i flertalet medlemsstater, trots att det definitionsmässigt leder till särbehandling av människor beroende på deras nationalitet. Detta godtas tydligen av EG-domstolen, i vart fall såvitt gäller negativ särbehandling av egna medborgare (s.k. discrimination à rebours). Positiv särbehandling av medborgare i annan medlemsstat kan i vissa lägen t.o.m. vara obligatorisk (jfr Avello v. Belgien, mål C-148/02). EG-domstolens argumentation rörande artikel 18 synes bygga på, eller i alla fall vara nära besläktad med, den s.k. ursprungslandsprincip som domstolen redan 1979 skapade genom sin välkända Cassis de Dijon-dom (mål 120/78). I syfte att säkerställa fri rörlighet inom EG för personer, varor, tjänster och kapital ålägger denna princip medlemsstaterna att erkänna ursprungslandets rättsregler på de områden där EG (ännu) inte har skapat någon enhetlig reglering, låt vara att vissa av tvingande allmänintresse motiverade undantag från principen är tillåtna. Vilket medlemsland som därvid utgör ursprungslandet synes ibland bero på de inblandades val och händelsernas kronologi. Om man gör tankeexperimentet att det aktuella barnets föräldrar hade valt att först registrera barnets namn i medborgarskapslandet och sedan kämpat för att detta namn skulle erkännas i barnets hemvistland, så förmodar jag att EG-domstolen skulle anse hemvistlandet vara skyldigt att erkänna det i medborgarskapslandet förvärvade namnet, med ungefär samma motivering hänvisande till praktiska svårigheter orsakade av skillnader mellan en persons efternamn i medborgarskapslandet och i hemvistlandet. Det finns anledning att utgå ifrån att domen kan bli av betydelse i hela den internationella familjerätten och måhända också inom delar av den internationella förmögenhetsrätten, t.ex. när man diskuterar erkännande i Sverige av utomlands skapade ägarförbehåll och andra säkerhetsrätter. Avgörandet analyseras närmare av Bogdan i JT 2008–09 s. 647–653.s. 39
2.EG-domstolens mycket omdiskuterade dom den 16 december 2008 i saken Cartesio (mål C-210/06) handlade också om direkt tillämpliga bestämmelser i själva EG-fördraget. Domstolen fick avgöra huruvida fördragets artiklar 43 och 48 om etableringsfrihet förbjuder en medlemsstat att hindra bolag bildade enligt dess lag från att flytta sitt säte till en annan medlemsstat med bibehållen status som bolag enligt den nationella rätten i ursprungsstaten. I målet rörde det sig om ett ungerskt bolag som hade flyttat sitt säte till Italien men ville behålla statusen som bolag enligt ungersk rätt. Enligt ungerska regler var detta inte möjligt, utan flyttningen skulle fordra att det ungerska bolaget först upphörde att existera och sedan bildades på nytt i Italien som ett italienskt bolag. EG-domstolen kom fram till att detta hinder ”på gemenskapsrättens nuvarande stadium” inte var oförenligt med den EGrättsliga etableringsfriheten. Enligt EG-domstolen har varje medlemsstat befogenhet att definiera den anknytning som krävs för att ett bolag skall anses ha bildats enligt dess nationella rätt och för att det bibehåller denna status i ett senare skede. — Ett intressant obiter dictum finns i domens punkt 112, enligt vilken medlemsstaternas nyssnämnda befogenhet inte kan rättfärdiga att den medlemsstat, i vilken bolaget bildats, genom att tvinga bolaget till upplösning och likvidation hindrar detta från att ombildas till ett bolag enligt den nationella rätten i en annan medlemsstat, i den mån rätten i den sistnämnda staten medger det. Detta är ett ganska revolutionerande uttalande, som synes förplikta medlemsstaterna att godta att deras bolag ”emigrerar” och byter personalstatut utan att likvideras och förlora sin identitet. Ett sådant byte av personalstatut kan få långtgående följder, även sådana som påverkar tredje mans ställning, exempelvis i fråga om bolagsmännens ansvar för bolagets skulder. Det bör också noteras att uttalandet endast förpliktar bolagets ursprungsland, medan det påtänkta nya hemlandet uttryckligen tillåts hindra flyttningen. Här avviker EG-domstolen från den ursprungslandsprincip som är utmärkande för EG-rättens friheter på den inre marknaden.s. 41
3.I NJA 2007 N 6, där ett österrikiskt bolag i likvidation väckte talan mot en svensk bank, aktualiserades frågan om huruvida kärandebolaget fortfarande existerade och ägde partshabilitet. Bolaget presenterade ett österrikiskt registerutdrag vilket enligt HD visade att bolaget blivit upplöst. Eftersom det inte framkommit någon omständighet som medförde att bolaget trots detta skulle vara behörigt att vara part i en svensk rättegång avvisade HD dess talan. — Avgörandet bekräftar att en juridisk persons rättskapacitet enligt en icke lagfäst svensk kollisionsregel skall bedömas i enlighet med dess personalstatut, vilket i fråga om registrerade bolag normalt utgörs av lagen i registreringslandet (den s.k. inkorporationsprincipen, se Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 7 uppl., 2008, s. 161–164 och 167 med vidare hänvisningar).s. 41
4.I NJA 2008 s. 660 fick HD ta ställning till svarandens påstående att ett amerikanskt (i delstaten New York hemmahörande) dödsbos talan fick avvisas eftersom dödsboet saknade partsbehörighet i Sverige och dessutom företräddes av en icke-behörig företrädare. HD kom fram till att partshabiliteten skulle avgöras med tillämpning av dödsboets personalstatut, dvs. lagen i New York. Efter att med biträde av UD ha inhämtat en utredning om innehållet i New Yorks rättsordning konstaterade HD att ett dödsbo har rättskapacitet och kan väcka talan och uppträda som part i en rättegång i New York och därmed också vid svensk domstol. Detta gällde trots att en dödsboförvaltning rörande samma arvlåtare hade anordnats även i Sverige. Även frågan om vem som äger företräda det amerikanska dödsboet bedömdes enligt dess personalstatut (”den lag som reglerar dödsboets rättsliga ställning”), så att den person som av domstolen i New York utsetts till dödsboets ”administrator” ansågs behörig att företräda dödsboet även vid svensk domstol. — Av HD:s beslut framgår bl.a. att när dödsboförvaltning efter en och samma arvlåtare sker i flera länder så uppstår parallella dödsbon vilkas rättssubjektivitet och företrädarskap bedöms var för sig och enligt olika rättssystem. I samma beslut gjorde HD vissa uttalanden vilka, trots att de inte var avgörande för utgången, synes bekräfta huvudprincipen att personer som har såväl svenskt som utländskt medborgarskap i internationellt privat- och processrättsliga sammanhang i princip skall behandlas som svenska medborgare. Enligt HD var 2 kap. 5 § lagen (1937:81) om internationella rättsförhållanden rörande dödsbo, enligt vilken boutredning, bodelning och arvskifte efter svensk medborgare skall omfatta även egendom i utlandet, tilllämplig ”med hänvisning till H.M:s svenska medborgarskap och oavsett att han var medborgare också i USA”.s. 42
5.Migrationsöverdomstolen har i MIG 2008:18 bekräftat att en uppgift i det svenska folkbokföringsregistret i sig inte är avgörande för den civilrättsliga giltigheten av där antecknade familjerättsliga statusförhållanden (in casu ett äktenskap), ”även om det är en omständighet som väger tungt”. — Domstolens ställningstagande är föga överraskande; det torde vara oomtvistat att en felaktig anteckning i folkbokföringen, t.ex. ett där felaktigt antecknat äktenskap, inte i sig kan förändra ett ogiltigt statusförhållande till giltigt sådant. Detsamma gäller naturligtvis också åt andra hållet, så att t.ex. vägran att anteckna ett äktenskap inte gör ett giltigt äktenskap ogiltigt. Detta utgör ingen nyhet och fastslås i bl.a. prop. 2003/04:48 s. 55. Det är däremot inte helt klart vad Migrationsöverdomstolen menade med att uppgiften i folkbokföringen ”väger tungt”. Vid en grundlig prövning i sak av statusförhållandets giltighet torde en folkbokföringsuppgift i sig inte alls inverka på utgången. En helt annan sak är att uppgifterna i folkbokföringen om ej annat visas kan presumeras vara riktiga och att ett utdrag ur folkbokföringen (ett personbevis) således i praktiken tillmäts ett mycket högt bevisvärde i såväl privat- som offentligrättsliga sammanhang där det aktuella statusförhållandet är av rättsligt betydelse. Enligt EG-domstolen kräver EG-fördragets regler om den fria rörligheten för arbetstagare att medlemsstaterna vid prövningen av rätten till sociala förmåner godtar personbevis och liknande handlingar avseende personpuppgifter som utfärdats av behöriga myndigheter i andra medlemsstater, såvida det inte på grund av konkreta uppgifter i det enskilda fallet finns särskilda skäl av ifrågasätta huruvida uppgifterna i handlingarna är korrekta (se Dafeki v. Landesversicherungsanstalt, mål C-336/94).s. 42
6.I skiljedomen SIAR 2007:2 s. 235, avseende ett kommersiellt avtalsförhållande, invände den egyptiske svaranden bl.a. att käranden, ett österrikiskt bolag, inte visat att han var legitim efterträdare till en av avtalets ursprungliga parter. Enligt skiljedomstolen var detta en associationsrättslig fråga som fick avgöras enligt lagen i det land där bolaget hade ”domicile”, dvs. in casu österrikisk lag. Den ursprungliga avtalspartens rättigheter hade i enlighet med den österrikiska lagen ”über die Spaltung von Kapitalgesellschaften” genom universalsuccession övergått till käranden. — Det är inte helt klart huruvida skiljedomstolen, bestående av en egyptisk skiljeman, en österrikisk skiljeman och en svensk ordförande, med domicil avsåg bolagets säte eller dess registreringsort, men det finns ingen anledning att tro att de två anknytningsmomenten inte sammanföll i detta fall. 3.2 Äktenskaps ingående och upplösning I NJA 2008 s. 71 ansågs svensk jurisdiktion saknas för att ta upp en i Frankrike hemmahörande svensk medborgares skilsmässotalan mot en kubansk medborgare med hemvist i Kuba. Denna utgång var given efter att HD inhämtat ett förhandsavgörande från EG-domstolen (Sundelind Lopez v. Lopez Lizazo, mål C-68/07), som den 29 november 2007 gjorde det klart att artiklarna 6 och 7 i EG:s Bryssel II-förordning nr 2201/2003 skall tolkas så att domstolslandets (i det aktuella fallet Sveriges) nationella domsrättsgrunder avseende äktenskapsskillnader, i detta fall närmast 3 kap. 2 § i lagen (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap, inte får användas, trots att svaranden varken har hemvist eller är medborgare i en medlemsstat, om domstol i en annan medlemsstat (i det aktuella fallet Frankrike) har behörighet enligt förordningens artikel 3. — I det aktuella målet kunde fransk domsrätt i enlighet med artikel 3 grundas på sökandens franska hemvist sedan minst ett år, alternativt på parets senaste gemensamma hemvist i kombination med sökandens fortsatta bosättning i Frankrike.s. 43
7.Migrationsöverdomstolen har i MIG 2007:7 upphävt migrationsdomstolens beslut av bl.a. det skälet att migrationsdomstolen felaktigt betraktat ett den 3 februari 2004 utomlands ingånget äktenskap mellan en i Sverige bosatt person och en utomlands bosatt sjuttonåring som en nullitet. Migrationsdomstolen hade hänvisat till 1 kap. 8a § i lagen (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap, som stadgar att ett äktenskap som har ingåtts enligt utländsk lag inte erkänns i Sverige om det vid tidpunkten för äktenskapets ingående skulle ha funnits hinder mot det enligt svensk lag och minst en av parterna var svensk medborgare eller hade hemvist i Sverige. Migrationsdomstolen hade dock i det upphävda beslutet förbisett övergångsbestämmelserna till lagen (2004:144), enligt vilka ovannämnda stadgande inte skall tillämpas på äktenskap ingångna före den 1 maj 2004.s. 44
8.Ett till stor del överspelat avgörande är RÅ 2008 ref. 82, där två män, vilka såvitt framgår var svenska medborgare med hemvist i Sverige, krävde att deras i Kanada ingångna och där gällande äktenskap även i den svenska folkbokföringen skulle registreras som äktenskap och inte som registrerat partnerskap. Samkönade äktenskap existerade inte i svensk rätt vid den aktuella tiden, vilket enligt parets egen uppgift var själva anledningen till varför de valt att ingå äktenskap i Kanada (se avsnitt 2.3 ovan). Parets yrkande avslogs av samtliga instanser. Regeringsrätten påpekade att ett utomlands ingånget äktenskap i enlighet med 1 kap. 8a § (referatet hänvisar felaktigt till 8 §) i lagen (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap förvägras erkännande i Sverige om det vid den tidpunkt då det ingicks skulle ha funnits hinder mot det enligt svensk lag och minst en av parterna var svensk medborgare. Enligt äktenskapsbalkens lydelse vid den aktuella tiden medförde samma könstillhörighet ett äktenskapshinder och att äktenskapet ingicks mellan en kvinna och en man angav enligt Regeringsrätten ”innebörden av begreppet äktenskap”. Även om ett motsvarande förbund mellan två personer av samma kön i den utländska staten betecknades som äktenskap var det således enligt svensk rätt giltigt endast som registrerat partnerskap. — Regeringsrättens hänvisning till 1 kap. 8a § i 1904 års lag talar för att det var parternas anknytning till Sverige som var avgörande för utgången, men resonemanget om ”begreppet äktenskap” tyder på att ett samkönat äktenskap som sådant ansågs till den grad skilja sig från det svenska äktenskapsbegreppet att det oavsett parternas medborgarskap och hemvist inte kunde antecknas som äktenskap i den svenska folkbokföringen. Den svenska äktenskapsbalken har sedermera ändrats (se SFS 2009:253, som trädde i kraft den 1 maj 2009), så att samkönade äktenskap har blivit tillåtna och äktenskapsbegreppet har blivit könsneutralt. Ett utomlands ingånget samkönat äktenskap skulle numera naturligtvis i princip betraktas som äktenskap även här i riket, men detta medför knappast ett automatiskt erkännande av utomlands av svenska medborgare ingångna samkönade äktenskap från tiden före den 1 maj 2009. De i målet aktuella parterna torde inte heller kunna utnyttja den genom de nya reglerna (SFS 2009:260) införda möjligheten att genom gemensam anmälan till Skatteverket eller genom vigsel utan föregående hindersprövning omvandla sitt partnerskap till ett äktenskap, eftersom denna omvandlingsmöjlighet endast synes stå öppen i de fall där partnerskapet har registrerats av en svensk registreringsförrättare enligt den svenska partnerskapslagen (se civilutskottets betänkande 2008/09:CU19 s. 36). En annan intressant fråga är hur man efter den svenska partnerskapslagens upphävande bör ställa sig till giltigheten och verkningarna i Sverige av utomlands registrerade partnerskap. Enligt förarbetena är detta ”en fråga som — liksom i andra internationellt privaträttsliga sammanhang — lämpar sig bäst av överlämna till rättstillämpningen” (civilutskottets betänkande 2008/09:CU19 s. 22). Att i dylika fall utan vidare anse parterna vara makar vore problematiskt, i synnerhet om den aktuella främmande lagen inte tillerkänner partnerskap samma rättsverkningar som ett äktenskap eller om parterna eller någon av dem skulle motsätta sig dylikt ”tvångsgifte”. 3.3 Äktenskaps rättsverkningar I RH 2007:41 yrkade hustrun att tingsrätten skulle fastställa att ett äktenskapsförord var ogiltigt på grund av att hon vilseletts att underteckna det. Svaranden (mannen) hade hemvist i Polen och tingsrätten ansåg därför med tillämpning av Bryssel I-förordningen att svensk domsrätt saknades. Hovrätten över Skåne och Blekinge kom med hänvisning till EG-domstolen praxis däremot fram till att Bryssel Iförordningen enligt sin artikel 1(2)(a) inte var tillämplig eftersom tvisten gällde makars förmögenhetsförhållanden. Svensk domsrätt skulle i stället avgöras enligt lagen (1990:272) om internationella frågor rörande makars och sambors förmögenhetsförhållanden, eftersom ”[b]edömningen av om nu aktuell tvist avser makars förmögenhetsförhållanden bör […] göras utifrån EG-domstolens definition”. Av 2 § i 1990 års lag framgår att svensk domsrätt föreligger bl.a. om svaranden har godtagit att saken prövas i Sverige eller utan behörighetsinvändning har gått i svaromål i saken. Eftersom tingsrätten avvisade målet utan att mannen fått tillfälle att ta ställning till om han skulle godta att tvisten prövades i Sverige, var det inte klart att svensk domstol saknade behörighet. Tingsrättens avvisningsbeslut undanröjdes därför. — Att tingsrättens avvisningsbeslut ansågs förhastat överensstämmer med tidigare praxis, se AD 1997 nr 27. Avgörandet illustrerar också hur de autonoma svenska domsrättsreglernas tillämpningsområde flexibelt får anpassas till de EG-rättsliga domsrättsreglerna, så att de svenska reglerna endast behandlar de situationer som enligt EG-domstolens tolkning faller utanför EG-regleringen. EGrätten hindrar i och för sig inte att man i Sverige prövar domsrätten enligt autonoma svenska domsrättsregler rörande förmögenhetsrättsliga mål trots att tvisten i EG-rätten anses avse makars förmögenhetsförhållanden. Jag har dock inget att invända mot att hovrätten ansåg den aktuella tvisten omfattas av 1990 års lag, trots att hustruns yrkande vilade på en allmän avtalsrättslig snarare än familjerättslig grund. 3.4 Föräldrar och barn 3.4.1 Föräldraskap I det i avsnitt 2.2 ovan omnämnda målet NJA 2008 N 31 förklarade Svea hovrätt, vars beslut fastställdes av HD, att en år 1964 i dåvarande Jugoslavien meddelad faderskapsdom gäller i Sverige. Enligt föredraganden i HD kunde domen inte vägras erkännande enligt undantagsregeln i 7 § 2 st. 1 mom. i lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor, när svaranden i den utländska faderskapsprocessen ansetts ha okänd vistelseort och därför företrätts av sin mor som ”tillfällig förmyndare”. Genom att han på detta sätt varit företrädd vid den utländska förhandlingen fick han — alldeles oavsett om han dessförinnan blivit delgiven kallelsen till densamma eller inte — anses ha ”gått i svaromål” i lagrummets mening. Det finns enligt föredraganden inte skäl att kräva mer av den utländska processen än av ett motsvarande svenskt förfarande, som hade godtagit att svaranden representerades av en god man. Att svaranden haft ett befullmäktigat ombud är således inte nödvändigt, utan det räcker att ”svarandens rätt på något sätt har bevakats” i den utländska rättegången. — Trots att undantagsregeln i 7 § 2 st. 1 mom. således inte var tillämplig kunde erkännande ändå ha vägras om det varit uppenbart oförenligt med svensk ordre public. Så ansågs dock inte vara fallet, med delvis samma motivering som användes avseende undantagsregeln i lagens 7 § 2 st. 1 mom. (se avsnitt 2.2 ovan). 3.4.2 Vårdnad och underhåll I RH 2006:60 instämde Svea hovrätt utan egen motivering i tingsrättens bedömning av en ansökan om överflyttning till Finland, enligt 11 § i den s.k. verkställighetslagen (1989:14), av ett barn som av modern olovligen därifrån hade bortförts till Sverige. Det var ostridigt att barnet stod under båda föräldrarnas vårdnad och att det vid tiden för bortförandet hade hemvist i Finland. Enligt 12 § verkställighetslagen, som grundar sig på 1980 års Haagkonvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn, får överflyttning vägras bl.a. om det finns en allvarlig risk för att överflyttningen skadar barnets kroppsliga eller själsliga hälsa eller i övrigt försätter barnet i en ej godtagbar situation. Mellan Finland och Sverige gäller dock inte bara den ovannämnda Haagkonventionen utan också artikel 11 i EG:s Bryssel II-förordning nr 2201/2003. Av förordningens artikel 11(4) framgår att återlämnande av barn inte får vägras om det styrks att lämpliga åtgärder har vidtagits för att garantera barnets skydd efter återlämnandet. Tingsrätten noterade att fadern på grund av uppgifter om hot om våld mot modern hade fått besöksförbud i förhållande till modern. När det gällde faderns förhållande till barnet var uppgifterna om psykisk misshandel mer oprecisa och framförallt kopplade till relationen mellan föräldrarna. Med beaktande av att prövningen i detta avseende skulle göras restriktivt och då mer objektivt godtagbara omständigheter inte framkommit, fann tingsrätten att sådan allvarlig risk för skada, som enligt 12 § verkställighetslagen utgör hinder för överflyttning, inte visats. Faderns ansökan om överflyttning bifölls därför. — Det är naturligtvis svårt att enbart på grund av de knapphändiga uppgifterna i referatet bilda sig en klar uppfattning om tingsrättens riskbedömning, men dess principiella inställning, dvs. att prövningen av hinder enligt 12 § verkställighetslagen skall vara restriktiv och att hinder mot överflyttning endast skall anses föreligga då det finns objektivt påvisbara omständigheter som talar för att det finns en allvarlig risk för att överflyttningen skadar barnet, förtjänar att stödjas. Det bör också nämnas att modern uppgav sig ha blivit uppmuntrad till att bortföra barnet av de finländska sociala myndigheterna, vilka t.o.m. bekostat flytten till Sverige. Denna mycket anmärkningsvärda uppgift påverkade dock inte tingsrättens bedömning. Det kan tilläggas att den i målet aktuella situationen inte regleras i 1931 års nordiska konvention innehållande internationellt privaträttsliga bestämmelser om äktenskap, adoption och förmynderskap, vilket är av betydelse för Bryssel II-förordningens tillämplighet mellan Sverige och Finland, se förordningens artikel 59(2).s. 44
9.Frågan om återlämnande av ett barn enligt Bryssel II-förordningens artikel 11 aktualiserades också i EG-domstolens dom den 11 juli 2008 i fallet Rinau (mål C-195/08), där ett i Tyskland hemmahörande barn i augusti 2006 av modern utan faderns tillstånd kvarhållits i Litauen. Fadern ansökte om barnets återlämnande, men förfarandet i Litauen drog ut på tiden på grund av olika processuella manövrar. Dessa fortsatte även efter att litauisk appellationsdomstol i mars 2007 upphävde förstainstansdomstolens avslagsbeslut och förordnade att barnet skulle återlämnas till Tyskland, bl.a. genom att appellationsdomstolens avgörande inhiberades vid flera tillfällen. En tysk domstol dömde i juni 2007 till äktenskapsskillnad mellan föräldrarna, anförtrodde vårdnaden till barnets far och förordnade att barnet skulle återföras till Tyskland och återlämnas till fadern. Avgörandet försågs samtidigt med ett intyg enligt Bryssel II-förordningens artikel 42. En med sådant intyg försedd dom meddelad i den medlemsstat där barnet före kvarhållandet hade hemvist skall, utan hinder av att en domstol i den medlemsstat där barnet befinner sig tidigare har beslutat att inte återlämna barnet, enligt artikel 42(1) erkännas och vara verkställbar i den sistnämnda medlemsstaten utan att det behövs någon verkställbarhetsförklaring och utan möjlighet att invända mot erkännandet. EGdomstolen ställdes på den litauiska högsta domstolsinstansens begäran inför ett antal tolkningsfrågor rörande dessa bestämmelser. EGdomstolen fastslog till att börja med att domstol i barnets ursprungsland inte får utfärda ett intyg enligt artikel 42 utan att en domstol i det land där barnet kvarhållits har meddelat ett avgörande om att inte återlämna barnet. Å andra sidan hindras intygets utfärdande inte av att dylikt avslagsavgörande inhiberats, ändrats, upphävts, inte har vunnit laga kraft eller har ersatts med ett avgörande om att återlämna barnet, såvitt barnet inte faktiskt har återlämnats. Är det enligt artikel 42 utfärdade intyget äkta och har det utfärdats på rätt formulär så är det inte tillåtet att framställa några invändningar mot barnets återlämnande, som omedelbart skall verkställas. I sådana fall som inte avser avgöranden försedda med dylikt intyg kan varje berörd part däremot enligt artikel 21(3) ansöka om fastställelse av att avgörandet inte skall erkännas, detta även om någon ansökan om erkännande/verkställighet av avgörandet inte dessförinnan har getts in av motparten; i dessa fall måste, i motsats till det som enligt artikel 31(1) gäller beträffande ansökningar om positiv verkställbarhetsförklaring, motparten ges möjlighet att yttra sig. — Det är intressant att notera att EG-domstolen på den hänskjutande litauiska domstolens ansökan bestämde att målet skulle handläggas enligt rättegångsreglernas artikel 104b om brådskande mål. Detta var säkert påkallat med hänsyn till såväl målets natur som de dröjsmål som föranletts av sakens tidigare hantering i Litauen.s. 47
10.Den ovannämnda verkställighetslagen (1989:14) kom till användning också i NJA 2008 s. 963, där samtliga instanser beordrade att ett i Sverige av fadern kvarhållet barn skulle återföras till modern i Kroatien, som i likhet med Sverige ratificerat 1980 års Haagkonvention (se ovan). Någon allvarlig risk för barnets kroppsliga eller själsliga hälsa eller försättande i en ej godtagbar situation ansågs inte föreligga. Barnets önskemål att bli kvar i Sverige har med hänsyn till hans låga ålder (tio år) inte heller tillagts avgörande betydelse. Av större principiellt intresse är att HD fann att huvudkraven enligt verkställighetslagens 11 §, dvs. att barnet omedelbart före kvarhållandet hade hemvist i Kroatien och att kvarhållandet var olovligt såsom stridande mot moderns rätt att ta vård om barnet i Kroatien, var uppfyllda. Barnet föddes 1998, då föräldrarna var bosatta i Sverige. Föräldrarna hade gemensam vårdnad om barnet, men modern flyttade efter äktenskapsskillnad 2004 med barnet till Kroatien. Fadern ansökte därefter i Kroatien om överflyttning av barnet till Sverige, men hans ansökan avslogs 2006 av kroatisk domstol under åberopande av att hinder mot överflyttning förelåg med hänsyn till allvarlig risk för barnets hälsa. Svensk domstol tillerkände dock redan 2005 fadern ensam vårdnad om barnet, medan modern tillerkändes i september 2007 ensam vårdnad av kroatisk domstol. Barnet besökte under julhelgen 2007 fadern i Sverige och kvarhölls av honom här. Det första villkoret för barnets återlämnande med tillämpning av verkställighetslagen var att barnet vid tiden för kvarhållandet hade hemvist i Kroatien. Fadern gjorde gällande att så inte var fallet, eftersom modern 2004 tog barnet till Kroatien mot hans vilja. HD konstaterade, med hänvisning till sin tidigare praxis, att om ett barn mot en vårdnadshavares vilja flyttas från ett land till ett annat så kan barnet inte utan vidare anses förvärva ett nytt hemvist där, men påpekade också att barnets vistelse i det nya landet under en längre tid och under stadigvarande förhållanden ändå kan etablera nytt hemvist. I förevarande fallet hade barnet vistats i Kroatien i nästan tre och ett halvt år och under flera år gått i skola där, när det under julen 2007 återvände till Sverige. Med hänsyn till dessa förhållanden, och med beaktande av att kroatiska domstolar avslagit faderns ansökan om överflyttning av barnet till Sverige och tillerkänt modern ensam vårdnad, ansåg HD att barnet haft hemvist i Kroatien när det anlände till Sverige vid julen 2007. Eftersom modern av kroatisk domstol tillerkänts vårdnaden hade hon enligt HD ”rätt att ta vård om honom vid den tid då han återkom till Sverige” och barnets kvarhållande i Sverige var följaktligen olovligt. — HD:s konstaterande att barnet vid tiden för kvarhållandet hade hemvist i Kroatien var med hänsyn till längden av barnets vistelse där knappast överraskande. Att HD vid hemvistprövningen även tog hänsyn till det kroatiska domstolsavgörande varigenom modern tillerkänts ensam vårdnad bör inte tolkas som ett erkännande i Sverige av kroatisk vårdnadsdom, utan snarare som ett beaktande av denna doms faktiska verkningar avseende den stadigvarande karaktären av barnets vistelse i landet. Inte heller bör hänsynstagandet till den kroatiska vårdnadsdomen vid prövningen av kvarhållandets olovlighet förstås som ett erkännande av den kroatiska domen. Avgörande enligt Haagkonventionen och den svenska verkställighetslagens 11 § 2 st. var ju att kvarhållandet stred mot den rätt att ta vård om barnet som modern hade i Kroatien; att den kroatiska domen inte gällde i Sverige, där fadern i enlighet med en svensk dom för övrigt var ensam vårdnadshavare, var således utan betydelse för barnets återförande till Kroatien.s. 48
11.Regeringsrättens avgörande RÅ 2006 ref. 36 handlade enligt traditionell svensk juridisk terminologi inte om internationell privat- och processrätt i snäv mening, utan snarare om internationell förvaltningsrätt respektive internationell socialrätt. Frågan i målet var om svensk domstol är behörig att pröva en ansökan om beredande av vård enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) när barnet vid den tidpunkt då domstolsprocessen inleds vistas i ett annat land. Denna fråga är inte uttryckligen reglerad i någon svensk författning. Enligt Regeringsrättens mening fick vägledning i brist på lagfästa domsrättsregler sökas i de svenska forumreglerna, i likhet med hur man gör ”inom civilprocessen”. — Regeringsrätten har i detta mål inte diskuterat huruvida frågan om ett LVUbarnomhändertagande kan anses höra till ”civilrättsliga frågor” rörande föräldraansvar och därför omfattas av domsrättsreglerna i EG:s Bryssel II-förordning. Med anledning av samma händelseförlopp och samma familj har spörsmålet om förordningens tillämpning dock underställts EG-domstolen av finländsk domstol (C, mål C-435/06). I sin dom meddelad den 27 november 2007 kom EG-domstolen genom en autonom gemenskapsrättslig tolkning av begreppet ”civilrättsliga frågor” i Bryssel II-förordningens artikel 1(1) fram till att förordningen även omfattar svenska LVU-omhändertaganden, detta trots att LVU i Sverige uppfattas som varande av offentligrättslig karaktär. Enligt domstolen omfattar begreppet föräldraansvar enligt förordningen alla rättigheter och skyldigheter avseende ett barn eller dess egendom, varvid det saknar betydelse om det bakom dessa rättigheter och skyldigheter ligger en statlig skyddsåtgärd eller ett beslut fattat på initiativ av vårdnadshavarna. EG-domstolens dom innebär att det var fel av Regeringsrätten att i RÅ 2006 ref. 36 tillämpa nationella svenska domsrättsregler, oavsett om dessa var lagfästa eller oskrivna och utan hänsyn till om det rörde sig om helt autonoma svenska regler eller om harmoniserade bestämmelser tillkomna inom ramen för det nordiska lagstiftningssamarbetet (undantagsregler i Bryssel IIförordningens artikel 59 omfattar endast 1931 års nordiska konvention om äktenskap, adoption och förmynderskap, däremot inte det nordiska samarbetet vad gäller erkännande och verkställighet av förvaltningsbeslut om omhändertagande av personer). Se också EGdomstolens dom i saken A, mål C-523/07; Eriksson, Schalin och Öberg, SvJT 2008 s. 207–208; Persson, FT 2007 s. 323–326.s. 49
12.I samband med erkännande och verkställighet av utländska avgöranden rörande vårdnad eller umgängesrätt möter man ibland invändningar hänvisande till FN:s barnkonvention, i synnerhet dess artikel 9 som i fråga om alla åtgärder som rör barn föreskriver att barnets bästa skall komma i främsta rummet. NJA 2007 s. 168 handlar visserligen inte om vårdnad, boende eller umgänge, utan om överlämnande av en förälder till utlandet i enlighet med en europeisk arresteringsorder, men HD:s uttalande om barnkonventionen är av intresse även i internationellt-privaträttsliga sammanhang. HD påpekade att Sverige visserligen är part i barnkonventionen, men att konventionen inte gäller som lag här i landet. Enligt HD saknas det därför anledning att, vid sidan av den prövning som görs enligt den europeiska människorättskonventionen (här närmast dess artikel 8 om rätt till familjeliv), pröva hur överlämnandet förhåller sig till barnkonventionen. En bestämmelse motsvarande barnkonventionens nyssnämnda regel finns visserligen också i artikel 24(2) i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna, men HD noterar att denna inte är rättsligt bindande inom EU och därmed inte heller i Sverige. — Avgörandet bekräftar den traditionella svenska dualistiska inställningen till folkrättsligt bindande konventioners verkan här i riket, men det hindrar naturligtvis inte att barnkonventionen — och för den delen även EU:s rättighetsstadga — i Sverige beaktas vid tillämpningen av svenska internationellt privat- och processrättsliga bestämmelser i den mån dessa lämnar tolkningsutrymme därtill.s. 50
13.Av visst indirekt internationellt processrättsligt intresse är också brottmålet NJA 2008 s. 780, där en fader var åtalad för egenmäktighet med barn eftersom han vägrade att medverka till och försvårade återlämnande till modern i Sverige av barn som han dessförinnan olovligen bortfört till Libanon (för detta bortförande hade han redan tidigare blivit dömd och avtjänat straffet). Sedan fadern vid en domstol i Libanon väckt vårdnadstalan intervenerade barnens farfar i det libanesiska förfarandet och tillerkändes vårdnaden om barnet. I det aktuella svenska brottmålet gick gärningsbeskrivningen ut på att fadern försvårade barnens återvändande till Sverige och modern (som i svenska ögon var deras vårdnadshavare) genom att han bl.a. medverkade i den libanesiska förfarandet, underlät att återkalla den generalfullmakt som han ställt ut för barnens farfar och underlät att i Libanon medge moderns talan angående vårdnaden. HD uttalade att någon som obehörigen bortfört ett barn kan göra sig skyldig till (fortsatt) egenmäktighet med barn genom att underlåta att medverka till att barnet återförs trots att han har möjlighet att påverka situationen, men att processhandlingar, som någon inom ramen för en utländsk vårdnadsprocess vidtar eller underlåter att vidta i enlighet med rättssystemet i det främmande landet, i princip inte bör kunna föranleda ansvar enligt 7 kap. 4 § brottsbalken. Faderns medverkan i ”en legitim civilrättslig process i Libanon” kunde därför enligt HD inte utgöra en enligt detta lagrum straffbar gärning. — Det är värt att notera att den libanesiska processen av HD kvalificerades som ”legitim” trots att libanesiska vårdnadsdomar i princip inte gäller i Sverige och trots att den libanesiska processen kom till stånd till följd av att barnen olovligen bortförts från Sverige till Libanon. Den svenska inställningen skiljer sig väsentligt från attityden i exempelvis England, där man inte tvekar att vid behov genom s.k. anti-suit injunctions förbjuda och bestraffa processande i andra länder (jfr t.ex. EG-domstolens dom i saken Turner v. Grovit, mål C-159/02).s. 51
14.I ett större antal notismål rörde det sig om verkställighet i Sverige av utländska underhållsdomar, i regel i enlighet med lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet. Verkställighet blev nästan alltid beviljad, se NJA 2006 N 20, 2006 N 27, 2006 N 56, 2006 N 64, 2006 N 68, 2006 N 75, 2007 N 61, 2007 N 63, 2007 N 69, 2008 N 44. I NJA 2006 N 27 avslog HD dock den underhållsberättigades yrkande att underhållsbidraget inte skulle begränsas till tiden innan han fyllt 21 år eller ingått äktenskap (dessa begränsningar framgår av 2 § 1 st. i 1976 års lag). I NJA 2006 N 45 aktualiserades frågan huruvida en polsk underhållsdom skulle förvägras verkställighet i Sverige på grund av ett tidigare svenskt avgörande angående samma sak (se 4 § 1 st. 4 p. i 1976 års lag). Enligt Svea hovrätt bör det i första hand beaktas om den utländska domen grundar sig på ändrade förhållanden eller ej. Den aktuella polska processen inleddes kort tid efter det svenska avgörandet och utredningen gav inget stöd för att den polska domen var grundad på ändrade förhållanden. Den polska processen syntes tvärtom vara föranledd av moderns missnöje med det underhållsbidrag som barnet tillerkänts i Sverige. Den polska domen fick således anses avse samma sak som det tidigare svenska avgörandet och verkställighetsansökan avslogs därför av hovrätten, vars beslut fastställdes också av HD. Lagen (1976:108) tillämpades också i NJA 2008 s. 873, där frågan var huruvida en i schweizisk underhållsprocess genomförd kungörelsedelgivning uppfyllde kraven enligt lagens 4 § 2 st., dvs. huruvida det väsentliga innehållet i kärandens talan blivit delgivet svaranden i enlighet med kantonen Schaffhausens civilprocessordning och svaranden haft tillräcklig tid för att svara i saken. I det aktuella fallet föregicks kungörelsedelgivningen av ett misslyckat delgivningsförsök på diplomatisk väg med hjälp av det svenska utrikesdepartementet. Stämningen med föreläggande att svara i målet publicerades därefter i kantonens officiella Amtsblatt. HD fastställde Svea hovrätts beslut varigenom den schweiziska domen förklarats kunna verkställas i Sverige. Bestämmelsen i den svenska lagens 4 § 2 st., liksom bestämmelsen i den bakomliggande Haagkonventionen, ansågs av HD godta delgivning genom kungörelse och inte uppställa krav på kungörelsens innehåll, förutsatt att kungörelsen står i överensstämmelse med domstolslandets lag och inte utgör missbruk. 3.5 Successionsrätt I NJA 2007 s. 782 prövades frågan om verkställighet i Sverige av en tysk dom rörande laglottsanspråk. Enligt 2 kap. 12 och 13 §§ lagen (1937:81) om internationella rättsförhållanden rörande dödsbo skall en sådan utländsk dom gälla i Sverige, förutsatt att vissa villkor är uppfyllda. Det krävs bl.a. att den utländska domen ej ”avser egendom” som här i riket var föremål för dödsbobehandling eller här skulle undergå bodelning eller skifte. Den avlidne var tysk medborgare men hade hemvist i Sverige, vilket enligt 2 kap. 1 och 10 §§ i 1937 års lag räckte för att boutredning, bodelning och arvskifte efter honom skulle förrättas här i riket och för att eventuella tvister om arv eller testamente skulle upptas av svensk domstol. I motsats till vad som skulle ha varit fallet vid prövning enligt motsvarande svenska regler avser en tysk dom om laglott emellertid inte viss egendom utan endast ett penninganspråk. Enligt HD har de tyska och de svenska laglottsreglerna icke desto mindre samma syfte och den tyska domen skall därför trots skillnaden i den lagtekniska konstruktionen omfattas av det ovannämnda villkoret. Eftersom villkoret inte var uppfyllt lämnades ansökan om verkställighet utan bifall. — Att HD på detta sätt låtit reella hänsyn väga tyngre än lagterminologi och begreppsbildning förtjänar beröm. I den internationella privat- och processrätten är det ofta nödvändigt att tolka de svenska reglerna extensivt, i synnerhet när man konfronteras med utländska rättsliga företeelser vilka vid bokstavlig tolkning utan sakliga skäl skulle falla utanför de svenska reglernas termer och begrepp.s. 51
15.Enligt 2 kap. 2 och 5 §§ lagen (1937:81) om internationella rättsförhållanden rörande dödsbo skall boutredning, bodelning och arvskifte efter en svensk medborgare med hemvist i utlandet i princip äga rum i Sverige och omfatta även egendom utomlands, inklusive egendom i hemvistlandet. NJA 2008 s. 660 (se avsnitt 3.1 ovan) handlade om kvarlåtenskap efter en år 1963 avliden svensk och amerikansk medborgare med hemvist i New York, närmare bestämt om hans amerikanska dödsbos behörighet att inför svensk domstol väcka talan mot den i Sverige bosatta änkan avseende vissa tillgångar vilka påståtts ha efterlämnats i USA och inte ha blivit föremål för den genomförda svenska förrättningen. HD gjorde det klart att 1937 års lag inte hindrar att svensk domstol prövar anspråk som ställs av en utländsk dödsboförvaltning och att detta gäller också i fall där det varit rättsligt möjligt att få egendomen indragen i den svenska förrättningen. — Att svensk domstol kan pröva det utländska dödsboets anspråk innebär självfallet inte att dödsboet nödvändigtvis även kommer att tillerkännas rätt till några tillgångar, men den sistnämnda frågan berördes inte i avgörandet.s. 53