3 · Ändamålen bakom reklamationsplikten

1.3.1 Pacta sunt servanda En naturlig utgångspunkt är att den som drabbas av ett avtalsbrott skall ha rätt till påföljder. En advokat eller revisor som lämnat vårdslös rådgivning skall alltså som utgångspunkt kompensera klienten.s. 144

2.Stefan Lindskog anser beträffande preskription att ”en självklar utgångspunkt är att borgenären har ett berättigat önskemål av att vara bevarad vid sin materiella rätt”, att ”preskription inte bör inträffa på ett sätt (eller inom en tid) som ter sig överraskande för den genomsnittlige borgenären” samt att ”(e)n borgenär skall inte betas sin materiella rätt annat än när tungt vägande skäl härför föreligger”. Dessa uttalanden har bäring också på reklamationsskyldighet. Det är en självklar utgångspunkt att klienten skall vara bevarad sin rätt till skadestånd av den advokat/revisor som lämnat ett vårdslöst råd.s. 144

3.I NJA 2008 s. 1158 uttalar Högsta domstolen att naturagäldenären måste räkna med att han kan utsättas för krav på grund av avtalsbrott under hela den tioåriga preskriptionstiden i de fall där det saknas lagstadgad undersökningsplikt efter prestationen utförts.s. 144

4.När man bedömer reklamationsskyldigheten skall man väga två intressen mot varandra; uppdragstagarens respektive den avtalsbrytande partens. Högsta domstolen framhåller i NJA 2007 s. 35 att det skall ske en avvägning mellan den avtalsbrytande partens och den drabbade partens intressen. Advokaten/revisorn har begått ett avtalsbrott. Uppdragsgivaren har en reklamationsplikt. Men vilket är allvarligast — avtalsbrott eller försummad reklamation? Det är knappast rimligt att en avtalsbrytande part med lätthet skall komma undan med ett formalitetsargument om för sen reklamation. Såsom Stefan Lindskog anmärker med avseende på preskription, fordras tungt vägande skäl för att den avtalsbrytande parten skall gå fri från ansvar. 3.2 Lojalitet Tanken med lojalitetsplikten är att båda parter skall hjälpa varandra att få ut så mycket som möjligt eller förlora så lite som möjligt på avtalet. Grundidén är att man i första hand skall tänka på sig själv men om det inte kostar för mycket så måste man vara aktiv till förmån för motparten. Lojalitetsplikten innebär att klienten inte aktivt får ”hämnas” på advokaten/revisorn genom att försvåra för honom. Lojalitetsplikten innebär också ett visst krav på aktivitet. Klienten kan alltså inte vara helt passiv. Men lojalitetsplikten innebär inte att klienten måste ådra sig kostnader eller försätta sig själv i ett sämre läge rättsligt sett. Reklamationsplikten kan ses som en del i den allmänna lojalitetsplikten och skyldigheten att begränsa motpartens förlust.s. 144

5.En klient ska visa lojalitet mot advokaten/revisorn och försöka hjälpa till att minska skadeverkningarna av den vårdslösa rådgivningen. Genom att klienten påtalar att det förekommit vårdslös rådgivning eller att rådet inte lett till önskvärt resultat kan advokaten/revisorn vidta ”damage control” dels genom att föreslå åtgärder som minskar klientens skada, dels genom att aktivera sin egen ansvarsförsäkring. 3.3 Principen om status quo och behovet av klarhet Principen om status quo fungerar som ett värn för den som inrättat sig efter ett visst förhållande under en längre tid.12 Mot bakgrund av att det råder en lång preskriptionsfrist om tio år för rådgivningstjänster från advokater och revisorer, finns det risk att advokaten eller revisorn inrättar sig efter att klienten inte kommer att framföra något anspråk om han förhåller sig passiv under en längre tid. Reklamationsplikten kan ses som ett medel att framtvinga besked från klienten om han avser att framföra skadeståndsanspråk mot advokaten/revisorn.s. 145

6.När advokaten/revisorn har behov av klarhet, kan det förfalla naturligt att han frågar klienten (interpellerar) om klientens avsikter. Detta framkommer i NJA 2007 s. 909 och påpekas av Stefan Lindskog i hans särskilda yttrande till NJA 2008 s. 243. Stefan Lindskog pekar emellertid i ett annat sammanhang på att det för en part kan vara orimligt att tvingas ”väcka den björn som sover”. Om advokaten/revisorn ställer en fråga till klienten så kan klienten genom frågan bli medveten om att han har en rätt till ersättning. Det skulle kunna vara att gå för långt att kräva att advokaten/revisorn genom interpellation försämrar sin rättsliga ställning.s. 145

7.Man kan mot detta invända att advokaten/revisorn bör göra en avvägning: Antingen interpellerar han och får klarhet, eller också väljer han att vara tyst och chansar på att klienten inte inser att det kan finnas rätt till skadestånd. Om chansningen slår fel och klienten inser att han har rätt till skadestånd, så har advokaten/revisorn inte egentligen försämrat sin rättsliga ställning.s. 146

8.Advokatens/revisorns behov av klarhet och att kunna inrätta sig efter status quo är alltså inte så tungt vägande mot bakgrund av att han genom interpellation kan bringa klarhet om klientens avsikter.s. 146

9.När interpellation sker och klienten inte svarar på advokatens/revisorns fråga, kan man antagligen normalt utgå ifrån att klienten genom sin passivitet förlorat rätten att göra gällande rätt till skadestånd (se Lindskogs yttrande i NJA 2008 s. 243). Om klienten svarar att han inte har för avsikt att kräva skadestånd, kan han sannolikt inte därefter ångra sig och senare framföra krav på skadestånd. Advokaten/revisorn kan i det läget med fog inrätta sig efter att klienten godkänt prestationen och avstått från att göra avtalsbrottet gällande (under förutsättning att det inte framkommer nya avgörande omständigheter eller att advokaten/revisorn undanhållit väsentlig information så att klienten inte kunnat fatta ett informerat beslut). 3.4 Risken för otillbörlig spekulation Skyldigheten att reklamera motiveras i köplagen bl.a. med att den part som drabbats av ett kontraktsbrott inte skall kunna spekulera på motpartens bekostnad utan egen risk. Risk för otillbörlig spekulation gör sig emellertid endast gällande med avseende på påföljderna fullgörelse och hävning när det är fråga om avtalsobjekt som är utsatta för prisvolatilitet.s. 146

10.När det är fråga om vårdslös rådgivning aktualiseras i praktiken inte hävning eller krav på fullgörelse. Det kan bli aktuellt om parterna avtalat om rådgivning under en viss period till ett visst pris och hävning sker med avseende på framtida rådgivning, men det torde vara ovanligt. Dessutom är rådgivning inte utsatt för sådan prisvolatilitet att det i realiteten kan bli fråga om spekulation. 3.5 Avvecklingsbehovet Reklamationsplikten kan ses som ett led i att ett avtalsförhållande skall avvecklas inom rimlig tid så att banden mellan parterna klipps av. Behovet av avveckling tillgodoses emellertid av reglerna om preskription. Behovet av avveckling kan också tillgodoses genom interpellation från advokaten/revisorn (se ovan).s. 146

11.Anspråk som framställs lång tid efter rådgivningen kan få besvärande konsekvenser. I praktiken blir svårigheterna större numera, då det är vanligt att medarbetare i advokat- och revisionsbyråer byter arbetsgivare och den individ som varit vårdslös och ådragit byrån skadeståndsansvar kanske inte längre arbetar kvar. Ibland kan det finnas möjligheter för byrån att rikta regressanspråk mot den vårdslösa individen. I andra fall kanske byrån tvingas konstatera att vårdslösheten inte i första hand är en konsekvens av individens tillkortakommanden utan av byråns otillräckliga kvalitetssäkringssystem.s. 147

12.Frågan är hur tungt vägande detta argument om personalomsättning är. I moderna tider omsätts personal mer än förr. Samtidigt har varumärkets betydelse stärkts. Klienter vänder sig numera i allt högre grad till advokatbyrån/revisionsbyrån och inte till den individuella medarbetaren. Dessutom ligger personalomsättning närmare advokatens/revisorns kontrollsfär än klientens. 3.6 Bevissäkringsbehovet Regler om snabb reklamıation gör att tvister snabbt kommer upp till ytan när det fortfarande finns färsk bevisning om vad som har hänt. I samband med rådgivning från advokat/revisor är inte bevissäkringsbehovet särskilt stort. Advokater och revisorer har omfattande krav på sig att dokumentera och arkivera hur rådgivningen gick till. Muntlig bevisning spelar sällan en avgörande roll. Framför allt är det i första hand klienten som drabbas av att bevisning inte kan säkras, eftersom klienten har bevisbördan för att det förelegat vårdslöshet och för skadans omfattning. 3.7 Skadebegränsningsintresset När det typiskt sett föreligger risk för att skador på grund av avtalsbrott ökar om den avtalsbrytande parten inte får kännedom om avtalsbrottet, är reklamationsplikten strängare än i de fall då skadeverkningarna av avtalsbrottet är oberoende av när reklamation framförs. Högsta domstolen påpekar i NJA 2008 s. 1158 betydelsen av om en lång reklamationsfrist påtagligt försvårar den avtalsbrytande partens situation.s. 147

13.Skadeverkningarna av vårdslös rådgivning uppkommer vanligtvis i nära anslutning till att rådet ges och klienten agerar på grundval av rådet. Man kan ta som exempel att advokaten missat en fatalietid och klienten därför går miste om en viss rättighet. Ett annat exempel är en revisor som vårdslöst felaktigt värderat ett företag och klienten därför fattat beslut om att erbjuda en omotiverat hög köpeskilling. I sådana fall spelar det ingen roll när klienten reklamerar. Klienten har agerat på grundval av rådet och skadan är redan skedd. Skadan kan inte begränsas genom att reklamation sker snabbt.s. 147

14.Häri visar sig en skillnad i förhållande till köp. Ofta kan en säljare som levererat en felaktig vara begränsa sin skada genom att snabbt avhjälpa felet och/eller kräva kompensation av en säljare i tidigare led eller av en transportör. Ju tidigare köparen reklamerar, desto bättre möjligheter har säljaren att begränsa sin skada. Motsvarande möjlighet till avhjälpande eller regressanspråk föreligger vanligtvis inte i samband med att advokater och revisorer lämnar råd. 3.8 Betydelsen av ansvarsförsäkring och handläggningsrutiner Det finns krav på advokater att ha ansvarsförsäkring. Kravet är uppställt av Advokatsamfundet. Från och med 1 januari 2009 gäller att advokatbyrån inte endast skall ha en viss minimiförsäkring utan att ansvarsförsäkringen skall vara anpassad till riskerna i verksamheten. För revisorer gäller enligt revisorslagen § 27 att revisionsbolag ska teckna ansvarsförsäkrings. 148

15.Det är inte särskilt synd om en advokat/revisor som krävs på skadestånd eftersom han blir kompenserad genom sin ansvarsförsäkring. Det enda han drabbas av är självrisken och — i sällsynta fall — av skadestånd utöver det belopp som omfattas av ansvarsförsäkringen i de fall advokaten/revisorn inte tecknat en tillräckligt hög ansvarsförsäkring.s. 148

16.När det föreligger lagkrav på obligatorisk försäkring, motiveras detta ofta med det reparativa behovet; den som drabbas av en skada, skall tillförsäkras ersättning. Klienten har betalat ett arvode som advokaten/revisorn delvis ska använda för att betala ansvarsförsäkringspremien. Det finns ingen anledning att genom krav på sträng reklamationsplikt motverka att klienten blir ersatt genom ansvarsförsäkringen.s. 148