HD-avgörandet NJA 2004 s. 176

1.I fallet NJA 2004 s. 176 stod en hiv-infekterad man åtalad för att ha försökt överföra hiv-smitta, alternativt varit grovt oaktsam till faran att smittan skulle överföras till tio andra män genom att inte ha informerat om sin infektion och ha haft oskyddat sexuellt umgänge. Åklagarens brottsrubricering var försök till grov misshandel (uppsåtsbrott), alternativt framkallande av fara för annan (oaktsamhetsbrott).s. 615

2.HD anförde att, då mannen hade låga virusnivåer och därigenom haft låg risk att smitta, mycket starka skäl måste krävas för att anta uppsåt. Några så starka skäl kunde inte HD finna, och mannen dömdes för att genom grov oaktsamhet ha framkallat fara för nio av målsägandena till ett års fängelse. Den tionde mannen befanns ha samtyckt till att utsättas för faran och samtycket ansågs utesluta brott. Det klargjordes också att uppsåt i ”allmänhet inte kan anses föreligga när risken enligt gärningsmannens föreställning inte var avsevärd”.s. 615

3.När är då, utifrån objektiva grunder, den risk för smittoöverföring som finns vid hiv-infektion och oskyddad sex av sådant slag att den bör föranleda den hiv-infekterade att avstå från oskyddad sex? Inledningsvis konstaterar HD att det av tidigare rättspraxis framgår att oskyddade anala och orala samlag regelmässigt inte bara innebar en möjlighet till smittoöverföring utan också ett oacceptabelt risktagande i förhållande till denna möjlighet. ”Grunden för denna bedömning torde inte endast ha varit allvaret i sjukdomen och sannolikhetsgraden för smitta. Av betydelse har uppenbarligen också varit den syn på riskerna för spridning av HIV-infektionen som kommit till uttryck i smittskyddslagen och tillämpningen av denna”.s. 616

4.HD gör vidare en jämförelse med tidigare bedömningar av smittrisker vid hiv när denna fördes in i smittskyddslagen och med tidigare prejudicerande HD-fall som behandlat överförande av hiv genom samlag. Man finner att genom bromsmedicinerna har nya möjligheter öppnats för att hiv-infektion inte ska leda till döden genom en utveckling till aids, att infektionen nu får hållas för livslång men inte dödlig och att bromsmediciner påtagligt minskar risken för smittöverföring. Denna utveckling, konstaterar HD, har emellertid inte från statsmakternas sida varken i den gällande (SFS 1988:1472) eller den nya smittskyddslagen (SFS 2004:168) ansetts ge anledning till förändring i den rättsliga statusen för hiv-infektion. Infektionen är klassificerad på samma sätt och fortsatt underkastad den särskilda reglering som tillkommer allmänfarliga sjukdomar enligt SmL. Ingen ändring gäller heller för förhållningsregler. Sammantaget kan inte HD se någon förändrad syn på samlag som riskfaktor. HD kommer fram till att trots den information som finns beträffande bromsmediciner och den påtagligt minskade risk för smittoöverföring som följde av sådan medicinering, föreligger inte tillräckliga skäl att göra annan bedömning än vad som tidigare gjorts i rättspraxis, dvs. att samlag i strid med förhållningsregeln om användande av kondom är att anse som ett oacceptabelt risktagande.s. 616

5.HD fann därmed att de objektiva förutsättningarna för att döma för såväl framkallande av fara för annan som försök till grov misshandel var uppfyllda. Det hade förelegat en konkret fara för överföring av smitta.s. 616

6.Konkret fara beskrivs i domen som att det förelegat en möjlighet att gärningen skulle medföra smittoöverföringen (effekt) och att det dessutom förelegat en viss sannolikhet för smittoöverföring i den meningen att det framstår som rimligt att förvänta sig detta som en följd av gärningen. I sammanhanget sägs att faran, för att vara konkret, inte får vara försumbar eller att den ska vara beaktansvärd i den mening att det finns anledning att beakta den när en hiv-infekterad person överväger hur han/hon ska handla. Domstolens bedömning gällande konkret fara har inget att göra med vad en specifik gärningsman antagit eller trott om risken. Bedömningen ska göras på helt objektiva grunder.s. 616

7.I diskussionen gällande att bedöma om det finns en konkret fara utgår HD från den virusnivå som gärningsmannen har haft — ofta relaterat till eventuell behandling med bromsmediciner. Risk för smitta, dvs. faran, ökar enligt HD ju större mängd hiv-virus en person kommer i kontakt med. Samtidigt konstaterar HD att andra faktorer, som typ av exponering (anala, vaginala eller orala samlag) och individuella faktorer hos såväl den smittade som den utsatta personen, påverkar smittrisken. HD konstaterar att någon lägsta virusnivå, under vilken smittspridning inte kan ske, inte finns.s. 617

8.HD resonerar om den subjektiva täckningen för framkallande av fara för annan genom att först ta fram gärningsmannens kunskap om sin sjukdom; att han/hon känt till den länge, fått förhållningsregler osv. Enligt HD måste den tilltalade ha insett att en risk fanns för smittspridning vid oskyddade samlag. Ett viktigt konstaterande som HD gör är att om en hiv-infekterad person haft en förhoppning om att han/hon inte varit smittsam, t.ex. genom låga virusnivåer, så innebär inte det att han/hon inte insett risken för smittspridning. Har en sådan person haft oskyddat sex och vetat om att risken för smitta förelegat innebär detta enligt HD att han/hon uppsåtligen framkallat fara för att partnern skulle infekteras. Genom att detta konstateras har subjektiva krav uppfyllts och gärningsmannen ska dömas för brottet framkallande av fara för annan om inte förutsättningarna för att döma för försök till grov misshandel blir uppfyllda genom att gärningsmannens bedöms ha haft uppsåt att överföra smittan.s. 617

9.För att bedöma uppsåtets nedre gräns i svensk rättspraxis var fram till NJA 2004 s. 176 s.k. hypotetiskt eventuellt uppsåt dominerande. Prövningen av sådant uppsåt skedde i två led. Det första ledet avgjorde om gärningsmannen insett att det finns en risk för att gärningen skulle medföra en viss effekt. Uppsåtets andra led innefattade ett hypotetiskt prov. Uppsåt ansågs föreligga om domstolen fann att det kunde hållas för visst att gärningsmannen skulle ha företagit gärningen även om han varit säker på att effekten skulle inträda. Ett hypotetiskt antagande utan grund i de faktiska förutsättningarna skulle alltså avgöra saken. I NJA 2004 s. 176 avfärdade HD detta andra led som ej lämpligt eller ens möjligt att använda för en beskrivning av vad uppsåt är. Istället avgjordes att begreppet likgiltighetsuppsåt skulle användas vid bedömning av uppsåt vid den nedre gränsen. Begreppet avser gärningsmannens likgiltighet i förhållande till inträdet av en effekt. En tydlig skillnad vad gäller de två uppsåtsbegreppen är att likgiltighetsuppsåtet inte avser vad som kan antas om gärningsmannens inställning till gärningen i en hypotetisk situation, utan den faktiska inställning (attityd) som han vid gärningstillfället hade till förverkligandet av effekten. För att ett uppsåt ska anses föreligga krävs dels att gärningsmannen är likgiltig inför risken att smitta, men också är likgiltig inför förverkligandet av effekten. Det avgörande för uppsåtsbedömning i brottmål med grund i hiv-smitta är således att realiserandet av smittoöverföringen vid samlagstillfället inte utgör ett relevant skäl för gärningsmannen att avstå från samlaget. Har gärningsmannen å andra sidan handlat i förlitan på att smittoöverföringen inte skulle ske har han inte varit likgiltig i denna mening.s. 617

10.Likgiltighetsuppsåtet kan jämfört med ett eventuellt hypotetiskt uppsåt förefalla närmare den faktiska gärningen genom att det är gärningsmannens attityd eller inställning vid gärningstillfället som är avgörande. Inte desto mindre blir bedömningen svår med tanke på att gärningsmannen handlar i förhoppning om att en risk inte ska förverkligas (eller är likgiltig till att risk ska förverkligas), en risk vars storlek i varje enskild situation är okänd, kan vara liten men sannolikt aldrig obefintlig. HD har angett vissa riktlinjer för uppsåtsbedömningen:s. 618

11.‐ Utgångspunkten för bedömningen ska vara omständigheter vid gär-s. 618

12.ningen.s. 618

13.‐ Insikten om att det förelåg en mycket hög sannolikhet för effektens. 618

14.(här: smittoöverföring) är normalt tillräckligt för att uppsåt ska ansess. 618

15.föreligga.s. 618

16.‐ Hänsynslöst beteende, upprörd sinnesstämning och gärningsman-s. 618

17.nens intresse i gärningen är omständigheter som kan göra att uppsåts. 618

18.får anses föreligga även om det inte förelåg en mycket hög sannolik-s. 618

19.het för smittoöverföring.s. 618

20.‐ Uppsåt kan i allmänhet inte anses föreligga när risken enligt gär-s. 618

21.ningsmannens föreställning inte var avsevärd. HD konstaterade i 2004 års fall att den åtalade hade låga virusnivåer. Med det avsågs att patienten periodvis hade under 50 viruskopior och att hans viruskopior då inte var mätbara. Under den tid som åtalet avsåg hade emellertid tre prover tagits på den åtalade som visade på större värden. Han hade då mätbara nivåer på 5.900 till 11.000 kopior. HD ansåg detta vara en ”tillkomst av mindre mängder påvisbart virus”.s. 618

22.Genom att HD kom fram till att gärningsmannen hade låga virusnivåer fann man också låg risk för smitta. Mot bakgrund av bestämmandet av uppsåt och riktlinjer för bevisbedömning fann HD, med tanke på den låga risken, att det måste krävas mycket starka skäl för att det skulle kunna antas att gärningsmannen i fallet varit likgiltig i förhållande till effekten. HD ansåg inte heller att någon avsevärd smittrisk förelegat.s. 618

23.I den aktuella domen hade ingen av de tio målsägandena smittats. Teoretiskt intressant hade varit om någon ändå blivit smittad — hade också då risken för de övriga bedömts som icke avsevärd?s. 619