1.Inom förvaltningsrätten anläggs i allmänhet ett annat betraktelsesätt vad gäller besluts rättskraft än inom processrätten. Frågan gäller här normalt inte om en framställning skall avvisas eller inte, utan om det är möjligt att fatta ett nytt beslut som i sak ändrar ett tidigare beslut. Någon generell ”orubblighetsprincip” uppställs således inte för de flesta vanliga förvaltningsbeslut.s. 1042
2.Om frågan inte regleras genom författning beror ett besluts ”orubblighet” av dess materiella innehåll. I princip anses inte något hinder föreligga för ändring av betungande beslut, vare sig i mildrande eller skärpande riktning. Detta kan uttryckas så att olika slags betungande beslut, som förbud och förelägganden, och därmed rimligtvis också det aktuella åläggandet, normalt inte tillerkänns någon ”negativ rättskraft” och att de därför kan bli föremål för beslutsmyndighetens rättelse eller omprövning. En sådan handlingsfrihet har ansetts nödvändig för att förvaltningen skall vara ändamålsenlig och effektiv. En återkallelse eller ändring kan vara motiverad antingen av att ett beslut från början varit felaktigt eller p.g.a. nytillkomna omständigheter. Även ändringar till följd av en förnyad lämplighetsbedömning anses dock i princip vara möjliga. I det följande skall närmare redogöras för reglerna gällande omprövning av betungande förvaltningsbeslut i svensk rätt vilka undertecknad anser ger stöd för att det har funnits en möjlighet, om inte en skyldighet, för Konkurrensverket att efterkomma SAS omprövningsbegäran. 4.1 En begränsad omprövningsmöjlighet enligt konkurrenslagen I den mån specialregler om omprövning finns skall dessa givetvis tilllämpas. Vad gäller KL stadgas i 4 kap. 20 § en uttrycklig möjlighet till omprövning av ett förbud eller ett åläggande beträffande företagskoncentrationer. Samma fråga kan enligt detta lagrum prövas på nytt om det finns anledning att upphäva eller mildra ett förbud eller åläggande därför att detta inte längre behövs eller inte längre är lämpligt.s. 1042
3.Vad gäller ett åläggande enligt 3 kap. 1 § KL att upphöra med överträdelser av förbuden i 2 kap. 1 eller 7 § KL eller artikel 81 eller 82 i EG-fördraget finns emellertid inte någon motsvarande omprövningsregel i KL. Svaret på frågan om ett åläggande av det aktuella slaget kan omprövas får därmed sökas i den allmänna förvaltningsrätten. 4.2 En begränsad omprövningsskyldighet enligt 27 § förvaltningslagen Enligt 27 § förvaltningslagen (1986:223) (”FL”) har beslutsmyndigheten en generell omprövningsskyldighet. Bestämmelsen gäller inte bara beslut varigenom ärenden avgörs utan också beslut under beredningen. I princip tar regleringen även sikte på beslut som har vunnit laga kraft. Paragrafen omfattar emellertid bara beslut som en myndighet har meddelat som första instans. Enligt 27 § FL gäller skyldigheten i linje härmed inte om beslutsmyndigheten överlämnat handlingarna i ett ärende till högre instans. Förutsättningarna för omprövning av beslut som prövats av högre instans, såsom var fallet vad gäller Konkurrensverkets EuroBonus-beslut, regleras således inte i FL. 4.3 En mer omfattande omprövningsmöjlighet enligt praxis Enligt förarbetena till FL skall dock omprövningsskyldigheten enligt 27 § FL uppfattas som ett minimikrav och inte som en uttömmande reglering av i vilka fall en myndighet har befogenhet att ändra ett redan fattat beslut. Den är inte avsedd att inskränka de omprövningsbefogenheter och skyldigheter som myndigheterna har enligt praxis. Dessa befogenheter och skyldigheter har lagstiftaren förutsatt skall finnas som ett komplement till lagregleringen och användas med beaktande av dess syfte.s. 1043
4.Tanken på en mer allmän reglering av i vilka fall myndigheter skall anses ha befogenhet att rätta beslut har framförts i skilda sammanhang, men avvisats bl.a. med hänsyn till de mångskiftande förhållandena inom förvaltningsrätten. Istället har riktlinjer dragits upp i praxis. 4.3.1 En begäran om omprövning skall leda till ett formellt beslut Att en begäran om omprövning av ett lagakraftvunnet betungande förvaltningsbeslut skall leda till en ny prövning av beslutande myndighet illustreras av Justitieombudsmannens kritik i 1993/94:JO1 s. 411. Klaganden hade lämnat en skrivelse till en byggnadsnämnd och begärt omprövning av nämndens beslut att inte bevilja bygglov och att vid vite av 50 000 kronor förelägga klaganden att inom en viss tidsfrist återställa en byggnation samt att påföra en byggnadsavgift. Byggnadsnämnden gjorde dock ingen omprövning utan överlämnade skrivelsen till länsstyrelsen som inte prövade ärendet då överklagandetiden gått ut. Enligt Justitieombudsmannen borde skrivelsen inte ha överlämnats till länsstyrelsen utan föredragits för byggnadsnämnden som därefter haft att fatta ett formellt beslut, vilket i förekommande fall skulle ha försetts med fullföljdshänvisning. 4.3.2 Omprövningen är inte begränsad till frågan om beslutet är uppenbart oriktigt utan avser beslutets riktighet överhuvudtaget I RÅ 1996 ref. 51 uppmärksammades, i enlighet med vad som anförts ovan, att det enligt de allmänna principer om förvaltningsbesluts rättskraft som vuxit fram i praxis gäller att förbud, förelägganden och liknande betungande beslut kan ändras i både mildrande och skärpande riktning, förutsatt att det inte finns någon föreskrift som begränsar eller utesluter ändringsmöjligheten. Finner myndigheten att ett föreläggande inte längre är påkallat, därför att omständigheterna förändrats, kan det återkallas och en ny lämplighetsbedömning är i princip tillåten.s. 1043
5.Målet gällde ett förbud meddelat år 1988 av Kemikalieinspektionen med stöd av 16 § lagen (1985:426) om kemiska produkter. Ett företag förbjöds vid vite av 100 000 kronor att saluhålla ett maskindiskmedel efter en viss tidpunkt. Knappt fem år senare begärde bolaget att förbudet skulle omprövas. Kemikalieinspektionen ändrade inte sitt tidigare beslut utan anförde istället att det ifrågavarande beslutet hade vunnit laga kraft, att ingenting tydde på att det skulle vara ”uppenbart oriktigt” och att det därför inte skulle omprövas enligt 27 § FL. Efter att Kammarrätten kommit till samma slutsats överklagade bolaget beslutet till Regeringsrätten som konstaterade att omprövningsskyldigheten enligt 27 § FL skall uppfattas som ett minimikrav och att den inte utgör en uttömmande reglering av i vilka fall en myndighet har befogenhet att ändra ett redan fattat beslut. Regeringsrätten gick vidare och konstaterade att det i många fall föreligger en skyldighet för en myndighet som meddelat ett lagakraftvunnet förpliktande beslut att på begäran av den som drabbats av beslutet ompröva detta. En sådan prövning är inte begränsad till frågan om beslutet är uppenbart oriktigt utan avser beslutets riktighet överhuvudtaget. Prövningsskyldigheten omfattar dock normalt endast de omständigheter som anförts till stöd för framställningen om omprövning, i förening med det som i övrigt är allmänt bekant för myndigheten.s. 1044
6.Regeringsrätten konstaterade att Kemikalieinspektionens lagakraftvunna beslut från 1988 utgjorde ett fortfarande verksamt förbud att saluhålla produkten ifråga och att detta beslut därför utgjorde ett sådant förpliktande beslut som inspektionen var skyldig att ompröva, när detta begärdes av adressaten för beslutet. För att en fullständig prövning skulle komma till stånd återförvisade Regeringsrätten målet till Kemikalieinspektionen.s. 1044
7.På motsvarande sätt var det aktuella åläggandet vid tiden för SAS omprövningsbegäran ett ännu verksamt förbud att vid vite inte tilllämpa EuroBonus-programmet på inrikesflyget. I linje med Regeringsrättens avgörande synes det således — inte minst med beaktande av den tid som har förflutit sedan beslutet — ha funnits en möjlighet, om inte en skyldighet, för Konkurrensverket att ompröva åläggandet. 4.3.3 Omprövningsmöjligheten kvarstår trots Marknadsdomstolens prövning av åläggandet Enligt RÅ 2002 ref. 39 kvarstår en möjlighet till omprövning även om en domstol skulle ha överprövat ett föreläggande och fastställt detta. I målet, som gällde en byggnadsnämnds föreläggande vid vite för en person att vidta vissa reparationsåtgärder på en fastighet, hade Kammarrätten i Göteborg ändrat det överklagade föreläggandet endast vad gällde tidsfristen. Domen vann laga kraft. Efter att fastigheten bytt ägare uppstod frågan om byggnadsnämnden kunde återkalla sitt föreläggande. Regeringsrätten konstaterade att en beslutsmyndighet äger återkalla sina förelägganden, även om dessa skulle ha vunnit laga kraft och, som nämnts, även om en domstol skulle ha överprövat och fastställt föreläggandet. Westerberg resonerar också så att en lägre instans äger återkalla ett förpliktande beslut oavsett om detta fastställts av en besvärsinstans. Detta gäller enligt Westerberg inte blott då nya omständigheter kan anses föreligga utan även då det senare står klart att förpliktigandet från början varit onödigt strängt eller felaktigt.s. 1045
8.Skulle ett besvärsutslag hindra en underordnad myndighet från att senare mildra ett förpliktigande skulle ett eventuellt överklagande leda till en försämring av klagandens rättsläge, eller till ett slags reformatio in pejus, vilket skulle strida mot besvärsinstitutets syfte.s. 1045
9.Med stöd av detta avgörande synes inte heller Marknadsdomstolens prövning av EuroBonus-beslutet ha utgjort något hinder för Konkurrensverket att efterkomma SAS omprövningsbegäran. 5. Moderniseringen av de europeiska och svenska konkurrensreglerna 5.1 Genomgripande förändringar för att öka konkurrensreglernas effektivitet Rådets förordning (EG) nr 1/2003 medförde genomgripande förändringar av ramarna för tillämpningen av de europeiska konkurrensreglerna och är den största reformen på området sedan början av sextiotalet. I korthet avsågs konkurrensreglerna bli mer effektiva och ge kommissionen möjlighet att i större utsträckning avsätta tillgängliga resurser för kampen mot de mest allvarliga överträdelserna av konkurrensreglerna såsom kartellbildning. 5.2 Avskaffandet av förhandsbesked och ökade befogenheter för nationella myndigheter och domstolar Moderniseringen av de europeiska konkurrensreglerna innebar att systemet för ansökan till kommissionen om positiva förhandsbesked avskaffades både vad gäller artikel 81(1) (som förbjuder konkurrensbegränsande avtal) och artikel 82 EG-fördraget (som förbjuder missbruk av dominerande ställning). Sedan reformen är det inte heller längre möjligt att anmäla ett avtal till kommissionen i syfte att få ett undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande avtal enligt artikel 81(3) EG-fördraget. Istället är denna undantagsbestämmelse nu direkt tillämplig och företagen har att lita till sin egen bedömning av om förutsättningar finns för undantag.s. 1045
10.Samtidigt som dessa förändringar genomfördes fick nationella konkurrensmyndigheter och domstolar behörighet att tillämpa artikel 81 i EG-fördraget i dess helhet, d.v.s. även undantagsbestämmelsen i artikel 81(3). I de fall nationella myndigheter eller domstolar bedömer att avtal eller förfaranden kan påverka handeln mellan medlemsstaterna finns det till och med en skyldighet att tillämpa de europeiska konkurrensreglerna. Det är inte möjligt för dessa myndigheter att tillämpa nationella regler som förbjuder konkurrensbegränsande avtal i större utsträckning än motsvarande förbud i artikel 81(1) EGfördraget. Däremot kan nationella regler innehålla förbud mot missbruk av dominerande ställning som går längre än motsvarande förbud i artikel 82 EG-fördraget.s. 1046
11.Som nämnts ovan har möjligheterna till förhandsbesked avskaffats. Med de nu gällande reglerna har endast kommissionen, när det ”allmänna gemenskapsintresset” så kräver, möjlighet att anta ett beslut av förklarande natur, i vilket den konstaterar att förbuden i artikel 81 eller artikel 82 i fördraget inte är tillämpliga i syfte att klargöra rättsläget och säkerställa en enhetlig rättstillämpning inom gemenskapen. Samtidigt som 2004 års reform har inneburit en decentralisering av den europeiska konkurrensrätten då medlemsstaterna har getts ökad behörighet att tillämpa EG-fördragets regler är det således på denna punkt tydligt att det har reserverats för kommissionen att ge förhandsbesked om att ett visst agerande inte strider mot EG:s konkurrensregler.s. 1046
12.Som nämnts ovan är medlemsstaternas konkurrensmyndigheter behöriga att tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Enligt artikel 5 i förordning 1/2003 får de för detta ändamål, på eget initiativ eller till följd av ett klagomål:s. 1046
13.- kräva att en överträdelse skall upphöra,s. 1046
14.- förordna om interimistiska åtgärder,s. 1047
15.- godta åtaganden,s. 1047
16.- ålägga böter, förelägga viten eller ålägga andra påföljder som före-s. 1047
17.skrivs i den nationella lagstiftningen. Om en konkurrensmyndighet på grundval av de uppgifter som den förfogar över finner att villkoren för ett förbud inte är uppfyllda, får den även besluta om att det inte finns skäl att ingripa. Både nationella konkurrensmyndigheter och kommissionen har således befogenhet att fatta ett beslut om att inte vidta några vidare åtgärder i ett visst ärende. t.ex. som svar på en anmälan från ett företag. Den avgörande skillnaden mellan kommissionens och nationella konkurrensmyndigheters befogenhet är att det endast är kommissionen som kan ge ett ”positivt” besked om att konkurrensreglerna inte omfattar ett visst förfarande.s. 1047
18.Bakgrunden till moderniseringen är att den tidigare, centraliserade ordningen, inte ansågs klara balansen mellan behovet av att å ena sidan säkerställa en effektiv övervakning och å andra sidan att så långt som möjligt förenkla den administrativa kontrollen. För att utesluta risken att anmälningsförfarandet skulle återinföras ”via bakdörren” har nationella konkurrensmyndigheter fråntagits möjligheten att fatta ett beslut med innebörden att ett visst förfarande är förenligt med EG:s konkurrensregler. I Sverige innebar moderniseringen att ansöknings- och anmälningssystemet för individuella undantag och ickeingripandebesked i KL avskaffades samtidigt som undantagsregeln i KL blev automatiskt tillämplig med verkan från den 1 juli 2004. 6. Hindrar EG-rätten Konkurrensverket från att tillmötesgå en begäran om undanröjande av ett konkurrensrättsligt åläggande som inte gäller koncentrationsärenden? Som nämnts inledningsvis ansåg Konkurrensverket att en prövning idag av om EuroBonus utgör ett missbruk av en dominerande ställning inte skulle vara en ”omprövning” utan istället en prövning av en ny sak och därmed kunna likställas med ett förhandsbesked. Eftersom endast kommissionen äger lämna ett sådant besked, under de förutsättningar som har beskrivits ovan, och Konkurrensverkets befogenheter begränsar sig till att vidta åtgärder vid konkreta överträdelser i enskilda fall ansåg sig verket inte ha möjlighet att efterkomma SAS omprövningsbegäran.s. 1047
19.Till följd av motiveringen till Konkurrensverkets beslut, vilken försäkrade SAS om att verket inte skulle komma att väcka talan om utdömande av vite vid ett återinförande av EuroBonus på inrikesflyget, låg det inte i SAS intresse att överklaga Konkurrensverkets beslut att avvisa omprövningsbegäran. Det är med andra ord en öppen fråga hur Konkurrensverkets agerande skulle ha bedömts vid en överprövning av domstol. Med anledning av de skäl som presenteras i det följande är det undertecknads uppfattning att Konkurrensverkets ställningstagande är felaktigt och att ett företag som inkommer med en omprövningsbegäran av ett ännu verksamt åläggande, även i fall som inte gäller företagskoncentrationer, har ett legitimt intresse av att få detta omprövat och att en sådan prövning inte innebär att Sverige skulle göra sig skyldigt till någon överträdelse av EG-rätten. 6.1 Skillnaden mellan Konkurrensverkets avskrivningsbeslut och vad som hade blivit resultatet av den begärda omprövningen Det kan konstateras att Konkurrensverkets avskrivningsbeslut, på grund av den motivering som beslutet kom att innehålla, i praktiken skiljer sig ganska lite från ett omprövningsbeslut som hade gått SAS väg. På många sätt var därför SAS möjlighet att återinföra EuroBonus efter Konkurrensverkets avskrivandebeslut lika stor som om åläggandet hade omprövats.s. 1047
20.Anledningen till detta är Konkurrensverkets resonemang om att åläggandet inte omfattar ett eventuellt återinförande av EuroBonus. Verket skriver i sitt beslut att åläggandet ”avser den överträdelse som ägde rum vid åläggandets utfärdande” och slutsatsen härav är att ett eventuellt återinförande av EuroBonus därför inte skulle omfattas av åläggandet men att programmet kunde komma att underställas Konkurrensverkets prövning vid ett eventuellt återinförande.s. 1048
21.I själva verket är Konkurrensverkets ställningstagande och ett ”positivt” omprövningsbeslut därmed förvillande lika. Grunden för beslutet är ju att åläggandet förlorat sin aktualitet och att det inte förekommit något missbruk sedan 2001. På samma sätt skulle grunden för ett omprövningsbeslut som hade gått SAS väg sannolikt ha varit de förändringar som inträffat på marknaden. Konkurrensverkets beslut skulle därför kunna beskrivas som ett omotiverat omprövningsbeslut.s. 1048
22.Det är enligt min mening dock inte helt tydligt vad Konkurrensverket menar med att åläggandet endast har avsett den överträdelse som ägde rum vid åläggandets utfärdande och att det inte omfattar ett eventuellt återinförande. Skall detta förstås som att ett omedelbart återinförande efter ett helt kortvarigt avskaffande inte heller hade omfattats av åläggandet? Sannolikt inte. En fråga som Konkurrensverkets ställningstagande väcker är också när i tiden ”en ny sak” egentligen har uppstått? Är det efter ett år? Eller tre?s. 1048
23.Trots att Konkurrensverkets avskrivningsbeslut i praktiken inte skiljer sig mycket från ett omprövningsbeslut i det att SAS har kunnat återinföra EuroBonus-programmet utan att riskera en talan om utdömande av vite har vägran att ta upp SAS prövning medfört nackdelar för SAS. Den mest uppenbara olägenheten av att verket inte tog ställning i sakfrågan utan endast avskrev ärendet är naturligtvis att dess konkurrenter kunde vara mer benägna att ånyo klaga på EuroBonus efter ett återinförande än vid ett beslut att undanröja åläggandet. SAS erhöll inte heller något motiverat beslut som kunde komma att användas som ”bevis” i eventuella framtida processer. Åläggandet har formellt sett inte heller upphävts. Det är visserligen endast Konkurrensverket som kan väcka talan om utdömande av vitet. På ett mer teoretiskt plan kan det dock uppfattas som besvärande att åläggandet finns kvar. 6.2 En ändamålstolkning av förordning 1/2003 ger stöd för att en omprövning var möjlig Syftet med den moderniserade ordningen på konkurrensrättens område — att kommissionen och nationella konkurrensmyndigheter skall kunna fokusera på allvarliga överträdelser — har enligt min mening inte varit oförenligt med en prövning av SAS omprövningsbegäran. I ett fall när en konkurrensmyndighet har funnit att ett företags agerande stått i strid mot konkurrensreglerna har myndigheten, som jag ser det, redan beslutat att den aktuella frågan skall lämna den ”sfär” av egen bedömning (”self assessment”) som den moderniserade ordningen har etablerat. Under sådana omständigheter kan en omprövningsbegäran gällande ett ännu verksamt åläggande inte rimligtvis ses som en begäran om ”förhandsbesked” eller anses innebära en prövning av en sådan ”principiell” och ”hypotetisk” fråga som har reserverats för kommissionen. Tvärtom anser jag att SAS har haft ett legitimt rättsligt intresse av att få sin omprövningsbegäran prövad. Såsom Konkurrensverket kom att utforma motiveringen för sitt avskrivningsbeslut gavs visserligen SAS en tillräcklig försäkran om att verket inte skulle komma att väcka talan om utdömande av vite vid ett återinförande av EuroBonus på inrikesflyget. Faktum kvarstår emellertid att Konkurrensverket, vid en avvägning mellan skyldigheterna enligt EG:s konkurrensregler och de svenska förvaltningsrättsliga principerna om omprövning av betungande beslut, valde att göra en tolkning av dessa regler som berövade SAS en möjlighet till omprövning. Det finns inte heller någon garanti att Konkurrensverket i framtida fall kommer att ge en lika tydlig motivering till liknande beslut. Det kan således inte uteslutas att ett företag i framtiden antingen får avstå från att återuppta ett visst beteende som omfattas av ett åläggande eller tvingas agera under ovisshet om Konkurrensverket kommer att väcka talan om utdömande av vite eller ej.s. 1048
24.Förordning 1/2003 syftar inte till att harmonisera medlemsstaternas processrättsliga regler och Konkurrensverket har därför haft att beakta de svenska reglerna om omprövning som har utvecklats i praxis. De europeiska reglerna syftar inte heller till att harmonisera vilka utrednings- och straffbefogenheter en nationell konkurrensmyndighet har utan anger endast vilken typ av beslut som en sådan myndighet är behörig att fatta. Genom att inte efterkomma SAS begäran om omprövning kan det hävdas att Konkurrensverket valt att ”gömma sig” bakom en regel i EG-rätten istället för att värna ett företags rättssäkerhet.s. 1049