1 · Inledning

1.Regleringen om gemensam vårdnad ändrades år 2006 så att det idag ställs krav på att föräldrar skall kunna samarbeta för att de skall kunna tillerkännas gemensam vårdnad. Den gemensamma vårdnaden används inte längre på det nästan schablonmässiga sätt som under perioden 1998–2006 och det föreligger inte någon presumtion för någon av vårdnadstyperna. Praxis var tidigare tydlig i sina uttryck av att den gemensamma vårdnaden var en utgångspunkt och att det krävdes tydliga och stora samarbetsproblem mellan föräldrarna för att vårdnaden skulle kunna tillerkännas en av dem ensam. Grunden för såväl den bakomliggande regleringen, som efterföljande praxis, var tron på att ett barn alltid mår bäst av att ha kontakt med båda sina föräldrar och att denna kontakt bäst främjas av att föräldrarna båda tar ansvar för sitt barn. Det faktum att båda föräldrarna har del i vårdnaden är naturligtvis inte någon garanti för att de båda tar ansvar för barnet. Detta visar sig bl.a. i det faktum att trots att de flesta icke samboende föräldrar har gemensam vårdnad om sina barn idag, är det många barn som mycket sällan eller aldrig träffar den förälder som de inte bor med. Det enda som egentligen torde säkerställas genom den gemensamma vårdnaden är en rättighet för respektive förälder att vara delaktig i de beslut som rör barnet.s. 1013

2.Barnets goda kontakt med båda sina föräldrar torde ha mindre att göra med den legala bestämmanderätten över barnet — för det är ju vad den gemensamma vårdnaden egentligen handlar om — och mera med den faktiska relationen med barnet. Den känslomässiga relationen med barnet torde styras av faktorer som ligger helt utanför den legala ramen. Däremot påverkas naturligtvis utövandet av denna relation av hur det praktiska omhändertagandet och därmed den rent praktiska möjligheten att tillbringa tid med barnet är utformat. Detta innebär således att det torde vara boendet och umgänget som är det viktigaste i sammanhanget.s. 1014

3.Vad är det då som ligger i termen god kontakt? Är det att kontakten skall vara av en viss omfattning eller hänför sig denna term till kvalitén? Kan det t.o.m. läsas in i termen ”god kontakt” att detta ställer någon typ av krav på föräldern och det denne kan tillföra barnet. Detta berörs inte i sig i förarbetena till lagen. I många år syntes dock termen ha varit hänförlig till den tidsmässiga aspekten, mer än till kvalitén på umgänget och i ännu mindre grad kvalitén på det föräldern tillförde. Denna slutsats kan dras av praxis som har visat en vilja att tillerkänna föräldrar såväl gemensam vårdnad som umgänge med barn, även där föräldern hade visat sig exempelvis ha gjort sig skyldig till våld i familjen (fällande dom i brottmål finns).s. 1014

4.I en av barnombudsmannen genomförd undersökning var det endast i sju procent av målen, som inte något umgänge alls dömdes ut med en förälder som gjort sig skyldig till våld. Detta synsätt har bekräftats också i en senare hovrättsdom där våld ansågs ha riktats mot barnet (ej dömd) men föräldern ändå tillerkändes umgänge med detta barn. I detta fall gjordes dock en riskbedömning, vilken resulterade i att det medgivna, mer omfattande, umgänget frångicks och istället ett umgänge bestående i varannan helg bestämdes. Just det faktum att en riskbedömning bör göras poängteras i propositionen till 2006 års ändringar i FB. Det framhålls där att uppgifter om våld alltid måste prövas när de förs fram i ett mål om vårdnad, boende eller umgänge. Risken för att barnet kan komma att fara illa, bör då väga tungt i rättens helhetsbedömning. Det lyfts där också fram att barnets rätt till båda sina föräldrar, inte får innebära att barnet under alla omständigheter måste leva eller umgås med en förälder. Det framhålls att barnet måste ha en absolut rätt att inte bli utsatt för våld, övergrepp eller annan kränkande behandling. I propositionen framhålls vidare att om ett barn tvingas se eller höra våld i hemmet, innebär detta en risk för barnets psykiska hälsa.s. 1014

5.Riskbedömningen skall grundas på t.ex. sådant som tidigare övergrepp, hot om övergrepp, allmän attityd till våld, missbruksproblem och psykisk sjukdom. Det är viktigt att notera att det inte ställs lika höga beviskrav som i brottmål, vilket leder till att man i vårdnadsmålet skall beakta ett påstående om övergrepp även om t.ex. polisens förundersökning har lagts ned. I propositionen framhålles att det i de allra flesta fall är bäst för barnet att en förälder, som utsatt barnet eller någon annan i familjen för våld, trakasserier, eller andra kränkningar, inte får del i vårdnaden och att något umgänge kanske inte alls bör äga rum. Det poängteras dock också att hänsyn måste tas även till barnets egen inställning.s. 1015

6.Idag synes det således som om möjligheten att öppet diskutera om en viss förälder är direkt olämplig att umgås med sitt barn är något större än tidigare och att problemet erkänns. Detta har bl.a. kommit till uttryck genom ett genombrott för att tillmäta ett barns vilja, att inte ha någon vidare kontakt med en förälder, avgörande betydelse. I ett rättsfall från RegR 2005 följdes på detta sätt ett 12-årigt barns vilja, placerad i familjehem, att inte fortsättningsvis ha något umgänge med sin mor. Regeringsrätten betonade dock vikten av ett fortsatt arbete med målet att relationen mellan barnet och dennes moder skulle förbättras, så att förbudet mot umgänge inte skulle behöva bestå längre än nödvändigt. Vid en närmare studie av sagda rättsfall, synes dock ett problem vara de stora krav som ställs på barnets viljeyttring för att nå den utgång som där blev fallet. Det går inte att bortse från ett barns känsla av lojalitet mot en förälder och inte heller från olika barns olika förmåga och styrka att uttrycka sin vilja.s. 1015

7.Fokus ligger i denna artikel på barnet bästa i perspektiv av i vilken utsträckning barnet kommer till tals i utredningar i mål om vårdnad, boende och umgänge. Jag undersöker vidare vilket genomslag detta synes få i domarna. Denna artikel utgör en fortsättning på artikeln Samarbetssamtal — leder de till en ”sann” överenskommelse för barnets bästa, eller bara en förhandlingslösning? Det övergripande målet med dessa två artiklar, har varit att jämföra utfallet av samarbetssamtal med utfallet av dessa domar avseende frågor i vilken mån barns bästa och vilja blivit tillgodosedda.s. 1015

8.Studien utgör en del av ett projekt med titeln ”Barnets bästa eller föräldrarnas — en studie av utfallet av alternativa beslutsmodeller rörande vårdnad/boende/umgänge”. Innevarande artikel har således föregåtts av ett antal artiklar, huvudsakligen i ett komparativt perspektiv, avseende bl.a. en kartläggning av olika möjligheter till tvistlösning i familjerättsliga mål, samt existensen och behovet av familjedomstolar, men även rörande frågan om vi kan se barn och föräldrar som motparter i den typ av tvist som här behandlas.s. 1016