1.Vägen att jämka ett borgensåtagande för en kommersiell kredit förefaller mot bakgrund av ovan redovisad praxis vara stängd. Varken extremt stora belopp eller små inkomster verkar ha blidkat domstolarna. En argumentationslinje som prövats flera gånger i rättspraxis är att banken vid sin kreditgivning skulle ha varit så försumlig, att den som ställt säkerheten inte skulle vara tvungen att infria sitt åtagande. Fallet NJA 1993 s. 163 är i svensk rätt helt centralt för frågans bedömning och det är några få rader i HD:s domskäl i det fallet som så ihärdigt upprepas och som tycks ha givit näring åt argumentet att borgensmannen skulle kunna komma ifrån sitt åtagande på grund av att kreditprövningen av gäldenären varit dålig. Den centrala meningen i domskälen har följande lydelse: »Har emellertid bestämmelserna åsidosatts bör likväl — åtminstone i mera kvalificerade situationer — detta kunna uppfattas så att banken därmed åsidosatt grundläggande förutsättningar för ett borgensåtagande.« Det är de inskjutna orden som tycks skapa en förväntan om att det ändå skall gå att komma ifrån ett borgenslöfte. I ett tidigare fall, NJA 1992 s. 351, betonade HD dessutom att det vid ingående av borgensförbindelsen uppkommer ett förhållande mellan borgensman och borgenär som innefattar ömsesidiga förpliktelser. Det är närliggande att tala om en form av lojalitetsplikt. När denna lojalitetsplikt läggs samman med uttalandena i NJA 1993 s. 163 tycks det som att vägen vore öppen för att åsidosätta eller åtminstone jämka borgensförbindelser eller andra garantiåtaganden när kreditprövningen av gäldenären varit dålig. Hittills har dock HD inte använt denna möjlighet. Det förefaller som om situationerna skall behöva vara så kvalificerade att det mer eller mindre skall vara fråga om aktivt illojalt beteende från kreditgivarens sida riktat mot borgensmannen för att åsidosättande skulle komma ifråga på denna grund. Istället har HD i senare avgöranden betonat den princip som föregår det nyss citerade, nämligen att reglerna i bankrörelselagen ingår som ett led i skyddet för insättarnas medel och inte i första hand tar sikte på säkerhetsgivarna. Reglerna i 8 kap. 1–4 §§ lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, LBF, som ersatt den tidigare gällande regeln i 2 kap. 13 § bankrörelselagen (1987:617), har samma syfte som tidigare gällande regler. Nämnda regler i LBF kan därför lika lite som de tidigare bestämmelserna i bankrörelselagen användas av en borgensman för att undgå ansvar i enlighet med borgensåtagandet.s. 872
2.Hittills har alltså inte yrkanden om jämkning eller åsidosättande av borgensmannens åtagande på grund av dålig kreditprövning av gäldenären haft någon framgång. I två svenska fall introduceras emellertid en argumentationslinje som verkar vara mer lyckosam. I NJA 1997 s. 524 och NJA 1999 s. 408 anför borgensmännen att grunden för jämkningen är att åtagandena blivit oskäliga, men att denna oskälighet inte beror av beloppen som sådana, utan på att kreditgivaren inte gjort en tillräcklig kreditprövning av dem i egenskap av borgensmän. Argumenten i NJA 1997 s. 524 och NJA 1999 s. 408 förtjänar därför en ytterligare undersökning.s. 873
3.Vad borgensmännen anför i de båda avgörandena är att kreditprövningen av dem i egenskap av borgensmän har varit för dålig. Genom att kreditgivaren underlåtit eller gjort en alltför ytlig bedömning av borgensmännens betalningsförmåga, har de brutit mot Finansinspektionens allmänna råd om krediter i konsumentförhållanden. Råden är inte bindande, men de ger uttryck för en standard. Den grundläggande regeln har varit densamma ända sedan FFFS 1991:7, även om den formulerats på annat sätt i senare råd. I den senaste utgåvan av råden FFFS 2005:3 formuleras i 4.2.1 kreditgivarens skyldighet att genomföra en kreditprövning av borgensmannen på följande sätt: »Kreditgivaren bör pröva borgensmannens betalningsförmåga vid kreditgivningstillfället samt på sikt. Borgensåtagandet bör accepteras endast om åtagandet anses utgöra en betryggande säkerhet för krediten.« I båda rättsfallen används samma teknik för att komma fram till jämkningen. Kreditgivaren hade inte genomfört en tillräckligt god kreditprövning av borgensmännen. När kreditgivaren alltså inte följt den rekommendation som uppställts av Finansinspektionen förelåg en oskälighet i den mening som uttrycket har i 36 § AvtL. På detta sätt kom de allmänna råd och rekommendationer Finansinspektionen utfärdat att få civilrättsligt genomslag. Avtalslagens jämkningsregel användes som en port, genom vilken den standard som uppställts av Finansinspektionen togs in och fyllde ut rekvisitet oskälighet.s. 874
4.Det är den nu beskrivna tekniken som utgör en nyhet och ett väsentligt tillskott till sätten att skydda borgensmän. Finansinspektionen har enligt 5 kap. 2 § förordning (2004:329) om bank- och finansieringsrörelse rätt att meddela föreskrifter om vilken information en bank eller ett kreditmarknadsföretag skall lämna till sina kunder eller till dem som institutet erbjuder sina tjänster. De allmänna råden och rekommendationerna i FFFS 2005:3 går dock långt utöver vad det specifika stödet i förordningen medger. En myndighets allmänna råd eller rekommendationer är emellertid inte bindande. Detta är säkerligen skälet till att en myndighet även utan särskilt bemyndigande anses ha rätt att utfärda allmänna råd, men inte föreskrifter.s. 874
5.Eftersom allmänna råd principiellt sett saknar bindande verkan, kan det förhållandet att de inte har följts i ett visst fall vanligtvis inte grunda något ansvar. I de två rättsfallen NJA 1997 s. 524 och NJA 1999 s. 408 fick emellertid råden verkan genom att kreditgivarna ansågs ha en skyldighet att följa råden. Detta tänkande kommer till direkt uttryck i domskälen till NJA 1999 s. 408: »Vid tillkomsten av nuvarande generalklausul i 36 § avtalslagen framhölls att generalklausulen skulle leda till att man kunde uppnå större parallellitet mellan civilrättslig och näringsrättslig lagstiftning (prop 1975/76:81 s 102 ff). Man tänkte då närmast på de ingripanden som kunde göras av Konsumentombudsmannen och Marknadsdomstolen med stöd av avtalsvillkorslagen. Önskvärdheten att få till stånd en god överensstämmelse mellan civilrättslig och näringsrättslig lagstiftning gör sig även gällande när det är fråga om Finansinspektionens allmänna råd utfärdade med stöd av den näringsrättsliga lagstiftning som bankrörelselagen utgör. Detta förhållande skall alltså beaktas vid tillämpningen av 36 § avtalslagen.« Råden överbryggar alltså den uppdelning i offentligrättsliga och privaträttsliga regler som vanligtvis görs. Även om reglerna i 8 kap. 1–4 §§ LBF inte kan användas som stöd för en jämkning av ett enskilt avtal, så har tillsynsmyndighetens allmänna råd och rekommendationer en likartad verkan som om reglerna i LBF skulle tillämpats direkt.s. 874