Hela artikeln

1.Av juris doktor T Is. 867

2.Allmänna råd och rekommendationer som utfärdas av myndigheter är prin-s. 867

3.cipiellt inte bindande. Den omständigheten att råden inte följs kan därförs. 867

4.vanligtvis inte grunda ansvar. På krediträttens område har dock under se-s. 867

5.nare tid borgensåtaganden för kommersiella krediter jämkats på grund avs. 867

6.att kreditgivaren inte följt allmänna råd och rekommendationer om kredit-s. 867

7.prövning av borgensmannen. De allmänna råden och rekommendationernas. 867

8.har på detta sätt fått en delvis ny funktion. Jämkningsregeln i 36 § avtals-s. 867

9.lagen har använts som en port genom vilken dessa standarder har tagits ins. 867

10.som handlingsnorm. Artikeln syftar till att belysa denna teknik och visa hurs. 867

11.formellt oförbindande normer och avtalslagens generalklausul samverkar.s. 867

Inledning

1.Den traditionella synen på privatpersoners borgensåtaganden är mycket sträng. Även åtaganden som inneburit att borgensmannen skulle bli tvungen att betala mycket stora belopp har ansett fullt ut bindande. Hänsyn till borgensmannens möjligheter att uppfylla sitt åtagande har helt skjutits i bakgrunden. Praxis tyder dock på att denna hållning är på väg att ändras. Hävstången i denna utveckling är 36 § AvtL som kommit att användas på ett delvis nytt sätt av domstolarna. Förändringen innebär att borgensmannen med framgång kunnat åberopa att kreditgivaren inte iakttagit de allmänna råd och rekommendationer som utfärdats av tillsynsmyndigheterna och att borgensåtagandet därför skall jämkas.s. 867

2.Genom att konsumenträtten normalt punktregleras, uppkommer skyddet för privatpersoner bara fläckvis och till synes utan att det säkert går att säga att den rättshandlande alls kommer att vara skyddad utanför dessa fläckar. Över detta ligger 36 § AvtL som en sista utväg för att skapa rimlighet i avtalsförhållanden. Regeln utgör en del av det övergripande skyddet för konsumenter, men är svår att tillämpa på grund av dess abstrakta avfattning. När det gäller borgensåtaganden är emellertid jämkning med stöd av 36 § AvtL för närvarande den enda vägen att komma till rätta med alltför betungande åtaganden, oavsett om huvudfordringen är kommersiell eller en konsumentkredit.s. 867

Jämkningsregelns funktion

1.Dispositiva rättsregler anses allmänt ge uttryck för en godtagbar normallösning och när det finns en sådan regel, kan därför endast sällan oskälighet i 36 § AvtL:s mening föreligga. En svaghet som följer med regelns konstruktion är att den knappast lämpar sig för att ändra rättsläget där detta redan anses klart. Hagstrøm har på ett träffande sätt beskrivit svårigheterna: »Men selv innenfor sitt virkeområde skaper avtaleloven § 36 et dilemma. Bestemmelsen er såpass åpen at den — om ønskelig — kan brukes til å avbøte klare urimeligheter av et kausjonsansvar. Samtidig vil en for aktiv bruk av § 36 åpenbart skape så betydelig usikkerhet omkring de private kausjoner at deres kredittfunksjon lett undermineres, jfr. den dissenterende dommers votum i Rt 1995 s. 1540. Inntrykket er derfor at 36 § brukes med største forsiktighet. Det er riktignok hevet over tvil at 36 § har betydning som et nødanker der andre kauteler kommer til kort, og man allikevel finner at kausjonsansvaret bør lempes. Men det er verken ønskelig eller mulig å la avtaleloven § 36 bli den sentrale bestemmelse på kausjonsrettens område.« Jämkningsregeln kan bara rå på de uppenbara orimligheterna i enskilda fall och bestämmelsen är alltså inte i sig själv tillräckligt dynamisk för att kunna ändra inriktningen på själva reglerna. En omorientering av reglerna för borgensansvaret kräver därför mer än möjligheten att jämka i enskilda fall.s. 868

2.Exemplet borgensåtaganden visar på flera sätt svårigheterna att skapa ett effektivt skydd för privatpersoner. Styrkeförhållandena mellan borgensmannen och borgenären är ofta mycket ojämna. Den vanliga situationen då en privatperson går i borgen för en väns eller släktings lån i en bank faller uppenbart inom ramen för 36 § AvtL. Eftersom borgensmannen enligt allmänna borgensrättsliga principer får framföra samma invändningar som huvudgäldenären, skyddas därmed även borgensmannen indirekt om huvudförhållandet faller under konsumentkreditlagens bestämmelser. Den situation som intresserar mig mest i detta sammanhang är emellertid de mindre renodlade fallen, då skulden som borgen ställts för är ett kommersiellt avtal och gäldenären således inte är skyddad. Borgensmannen kan även i denna situation vara minst lika skyddsvärd som en kredittagare i konsumentsituationen, men detta är omständigheter som inte brukar beaktas när borgensmannens ansvar skall anges.s. 868

3.Den nu påtalade asymmetrin är känd sedan länge, men den har ännu inte lett till någon åtgärd från den svenska lagstiftaren. Problemet har även uppmärksammats av EU. I det mer radikala förslaget till nytt konsumentkreditdirektiv, KOM(2002) 443 slutlig, fanns vissa skyddsregler för privatpersoner som gått i borgen med. I artikel 23 i utkastet sattes exempelvis tiden till maximalt tre år när huvudförbindelsen saknar tidsbegränsning. Tiden kunde dock förlängas efter denna tid om borgensmannen uttryckligen medgav att åtagandet förlängdes. I det slutligen antagna direktivet 2008/48/EG har dessa skyddsregler strukits med motiveringen att direktivet bara bör reglera konsumentkrediter. Skyddet för borgensmännen lämnas därmed i praktiken till de nationella lagstiftarna.s. 869

4.Ser man på lagstiftningen så är förhållandena mycket olika i de nordiska länderna. Numera har samtliga nordiska länder utom Sverige lagregler som skyddar privatpersoner som går i borgen. I Norge gäller sedan 1999 lov nr 46 af den 25 juni 1999 om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven), i Finland lag 1999/361 om borgen och tredjemanspant och i Danmark i lov om finansiel virksomhed (Lbk nr 381 af 19 april 2007). I Sverige regleras privatpersoners borgensåtaganden fortsatt huvudsakligen genom reglerna i handelsbalken. Reglerna i handelsbalken är mycket ålderstigna och några har inte ändrats sedan de trädde ikraft genom införandet av 1734 års lag. I svensk rätt föreligger därmed för närvarande det förhållandet, att om gäldenären är en konsument, så skyddas gäldenären av förhållandevis stränga och effektiva regler, medan borgensmannen inte skyddas alls av annan lagstiftning än 36 § AvtL.s. 869

Inställningen i nordisk praxis

1.Avgöranden från de nordiska länderna ger uttryck för en tydlig huvudregel. Yrkanden om jämkning med stöd av 36 § AvtL eller motsvarande regel har inte vunnit bifall även om borgensåtagandet omfattat mycket höga belopp. I detta sammanhang är framför allt de fall av intresse där borgensmannens privatekonomi varit starkt sammanlänkad och ibland rent av sammanvävd med ekonomin i det företag för vilket borgenslöftet ställts.s. 870

2.I det norska fallet Rt 1983 s. 716 (Johan Reksten) hade den verkställande direktören i R/A Trajan Johan Reksten skrivit under en handling som betecknades som ett statement. Mottagaren av handlingen var Norsk Garantiinstitutt for Skip og Borefartøyer A/S, GI, som i sin tur ställt säkerhet för R/A Trajans åtaganden. Høyesterett fann att handlingen var en garanti och att Reksten genom att skriva under handlingen åtagit sig ett ekonomiskt ansvar. Ansvaret kom att bli mycket stort och det framgår av domskälen att Reksten varit medveten om att ansvaret skulle kunna komma att uppgå till omkring 50 miljoner norska kronor. Reksten hävdade att hans ansvar inte kunde krävas ut även om handlingen uppfattades som en garanti och hänvisade till 31 och 33 §§ avtaleloven. Han åberopade även 8 § gjeldsbrevsloven och 18 § prisloven. Høyesterett ansåg emellertid inte att någon av dessa invändningar kunde grunda ogiltighet eller en jämkning och motiverade utgången i denna del på följande sätt: »Det gjelder en spekulasjonsartet forretningsvirksomhet, med sjanser for store gevinster, men også med risiko for store tap. I sitt yrke som skipsreder har Johan Reksten hatt minst like gode forutsetninger som GI for å vurdere de sjanser og den risiko som her var til stede. Verken avtalelovens regler eller gjeldsbrevlovens § 8 kan etter min mening bringes til anvendelse i et tilfelle som dette. Og jeg kan heller ikke finne prislovens § 18 anvendelig.« Utgången i fallet blev alltså att garantigivaren fick svara för ett mycket stort belopp. Det var utrett att garantigivaren inte hade någon möjlighet att betala ens en bråkdel av beloppet, men trots detta ansågs alltså inte jämkning kunna komma ifråga. Fallet kan jämföras med det svenska fallet NJA 2005 s. 44 (Vilgot Johansson). Kravet i anledning av borgensåtagandet kom att gälla 192 miljoner kronor. I både tingsrätt och hovrätt yrkade borgensmannen på jämkning med stöd av 36 § AvtL, men detta yrkande frånfölls i Högsta domstolen. Tingsrätten biföll delvis jämkningsyrkandet och ålade borgensmannen att betala 3 miljoner kronor. Hovrätten ansåg inte jämkning kunna komma ifråga och ålade borgensmannen att betala fullt belopp. Hovrätten motiverade denna ståndpunkt med att borgensmannen med sin kännedom om branschen hade väl så stor möjlighet att bedöma riskerna, att han inte intagit en underlägsen ställning gentemot borgenären och att han fullt ut bör ha förstått de ekonomiska verkningarna av att borgensåtagandet skulle behöva tas i anspråk. Inte heller senare omständigheter kunde grunda en jämkning av borgensmannens åtagande.s. 870

3.Som ett sista exempel på att även oväntat stora åtaganden inte jämkas, kan det danska fallet U 1991.330 H nämnas. I fallet hade en privatperson pantsatt värdepapper för tredje mans skuld. Utöver denna säkerhet gick pantsättaren även i beloppsobegränsad proprieborgen för samtliga åtaganden panterna skulle vara säkerhet för. Gäldenären var gift med borgensmannens syster då borgenslöftet avgavs, men krediten var i allt väsentligt kommersiell. Borgensmannen hade inte, så långt det kan utläsas av referatet, någon direkt egen vinning av att gå i borgen. Svågrarna förefaller emellertid ha gjort affärer med varandra i betydande omfattning och de hade även samma revisor. Huvudfrågan i Højesteret var vilka fordringar som omfattades av borgensåtagandet. Højesteret, som fastställde landsrettens dom, ålade slutligen borgensmannen att utge knappt 17 miljoner. Landsrätten motiverade utgången på följande sätt: »Det må lægges til grund, at sagsøgte har påtaget sig selvskyldnerkaution som led i et forretningsmæssigt mellemværende. Udformningen og indholdet af kautionserklæringerne, der må anses for at supplere hinanden, kan ikke anses for at være usædvanlig, ligesom de indtalte forpligtelser findes at ligge inden for, hvad sagsøgte efter det foreliggende måtte forudsætte.« Fallen tycks bekräfta antagandet att även mycket stora åtaganden förblir gällande när motparten vid tidpunkten för åtagandet kan anses ha haft väl så goda möjligheter att bedöma risken som kreditgivaren. Gemensamt för Rt 1983 s. 716, NJA 2005 s. 44 och U 1991.330 H är att senare omständigheter inte har spelat någon roll och att borgensmannen när åtagandet gjordes hade väl så god, om inte till och med bättre, möjlighet att bedöma riskerna som kreditgivaren. En jämkning skulle därmed tydligt ha förändrat den riskfördelning som förelåg. I både det norska och det svenska avgörandet handlade det dessutom om statligt understöd där borgensmannen i någon mening utnyttjade statens vilja att hålla tillgången på arbetstillfällen uppe.s. 871

4.I den praxis som hittills redovisats har i stort hänsyn till borgensmannens ekonomiska förhållanden hållits utanför. Det framskymtar på sina ställen att domstolarna tar sådana hänsyn, men att sådana fakta inte har haft någon direkt betydelse. En god illustration av detta ges i avgörandet av Högsta domstolen i Finland refererat i Nord. Domss. 1992 s. 33 (=FHD 1990:10). Fallet gällde två pensionärer med mycket låga inkomster som ändå ålades att solidariskt betala 500 000 mark. Den ena hade en månatlig pension på 1 441 mark och den andre 4 512 mark i månaden. Högsta domstolen uttalade trots detta att borgensmännens skuldbelopp visserligen var »betydande i förhållande till deras förmögenhetsställning, men med beaktande av att syftet med borgen är att säkerställa betalningen av huvudgälden leder en tillämpning av borgensförbindelsen till fullt belopp inte heller […] till oskälighet«.s. 872

Utfyllnad genom extern standard

1.Vägen att jämka ett borgensåtagande för en kommersiell kredit förefaller mot bakgrund av ovan redovisad praxis vara stängd. Varken extremt stora belopp eller små inkomster verkar ha blidkat domstolarna. En argumentationslinje som prövats flera gånger i rättspraxis är att banken vid sin kreditgivning skulle ha varit så försumlig, att den som ställt säkerheten inte skulle vara tvungen att infria sitt åtagande. Fallet NJA 1993 s. 163 är i svensk rätt helt centralt för frågans bedömning och det är några få rader i HD:s domskäl i det fallet som så ihärdigt upprepas och som tycks ha givit näring åt argumentet att borgensmannen skulle kunna komma ifrån sitt åtagande på grund av att kreditprövningen av gäldenären varit dålig. Den centrala meningen i domskälen har följande lydelse: »Har emellertid bestämmelserna åsidosatts bör likväl — åtminstone i mera kvalificerade situationer — detta kunna uppfattas så att banken därmed åsidosatt grundläggande förutsättningar för ett borgensåtagande.« Det är de inskjutna orden som tycks skapa en förväntan om att det ändå skall gå att komma ifrån ett borgenslöfte. I ett tidigare fall, NJA 1992 s. 351, betonade HD dessutom att det vid ingående av borgensförbindelsen uppkommer ett förhållande mellan borgensman och borgenär som innefattar ömsesidiga förpliktelser. Det är närliggande att tala om en form av lojalitetsplikt. När denna lojalitetsplikt läggs samman med uttalandena i NJA 1993 s. 163 tycks det som att vägen vore öppen för att åsidosätta eller åtminstone jämka borgensförbindelser eller andra garantiåtaganden när kreditprövningen av gäldenären varit dålig. Hittills har dock HD inte använt denna möjlighet. Det förefaller som om situationerna skall behöva vara så kvalificerade att det mer eller mindre skall vara fråga om aktivt illojalt beteende från kreditgivarens sida riktat mot borgensmannen för att åsidosättande skulle komma ifråga på denna grund. Istället har HD i senare avgöranden betonat den princip som föregår det nyss citerade, nämligen att reglerna i bankrörelselagen ingår som ett led i skyddet för insättarnas medel och inte i första hand tar sikte på säkerhetsgivarna. Reglerna i 8 kap. 1–4 §§ lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, LBF, som ersatt den tidigare gällande regeln i 2 kap. 13 § bankrörelselagen (1987:617), har samma syfte som tidigare gällande regler. Nämnda regler i LBF kan därför lika lite som de tidigare bestämmelserna i bankrörelselagen användas av en borgensman för att undgå ansvar i enlighet med borgensåtagandet.s. 872

2.Hittills har alltså inte yrkanden om jämkning eller åsidosättande av borgensmannens åtagande på grund av dålig kreditprövning av gäldenären haft någon framgång. I två svenska fall introduceras emellertid en argumentationslinje som verkar vara mer lyckosam. I NJA 1997 s. 524 och NJA 1999 s. 408 anför borgensmännen att grunden för jämkningen är att åtagandena blivit oskäliga, men att denna oskälighet inte beror av beloppen som sådana, utan på att kreditgivaren inte gjort en tillräcklig kreditprövning av dem i egenskap av borgensmän. Argumenten i NJA 1997 s. 524 och NJA 1999 s. 408 förtjänar därför en ytterligare undersökning.s. 873

3.Vad borgensmännen anför i de båda avgörandena är att kreditprövningen av dem i egenskap av borgensmän har varit för dålig. Genom att kreditgivaren underlåtit eller gjort en alltför ytlig bedömning av borgensmännens betalningsförmåga, har de brutit mot Finansinspektionens allmänna råd om krediter i konsumentförhållanden. Råden är inte bindande, men de ger uttryck för en standard. Den grundläggande regeln har varit densamma ända sedan FFFS 1991:7, även om den formulerats på annat sätt i senare råd. I den senaste utgåvan av råden FFFS 2005:3 formuleras i 4.2.1 kreditgivarens skyldighet att genomföra en kreditprövning av borgensmannen på följande sätt: »Kreditgivaren bör pröva borgensmannens betalningsförmåga vid kreditgivningstillfället samt på sikt. Borgensåtagandet bör accepteras endast om åtagandet anses utgöra en betryggande säkerhet för krediten.« I båda rättsfallen används samma teknik för att komma fram till jämkningen. Kreditgivaren hade inte genomfört en tillräckligt god kreditprövning av borgensmännen. När kreditgivaren alltså inte följt den rekommendation som uppställts av Finansinspektionen förelåg en oskälighet i den mening som uttrycket har i 36 § AvtL. På detta sätt kom de allmänna råd och rekommendationer Finansinspektionen utfärdat att få civilrättsligt genomslag. Avtalslagens jämkningsregel användes som en port, genom vilken den standard som uppställts av Finansinspektionen togs in och fyllde ut rekvisitet oskälighet.s. 874

4.Det är den nu beskrivna tekniken som utgör en nyhet och ett väsentligt tillskott till sätten att skydda borgensmän. Finansinspektionen har enligt 5 kap. 2 § förordning (2004:329) om bank- och finansieringsrörelse rätt att meddela föreskrifter om vilken information en bank eller ett kreditmarknadsföretag skall lämna till sina kunder eller till dem som institutet erbjuder sina tjänster. De allmänna råden och rekommendationerna i FFFS 2005:3 går dock långt utöver vad det specifika stödet i förordningen medger. En myndighets allmänna råd eller rekommendationer är emellertid inte bindande. Detta är säkerligen skälet till att en myndighet även utan särskilt bemyndigande anses ha rätt att utfärda allmänna råd, men inte föreskrifter.s. 874

5.Eftersom allmänna råd principiellt sett saknar bindande verkan, kan det förhållandet att de inte har följts i ett visst fall vanligtvis inte grunda något ansvar. I de två rättsfallen NJA 1997 s. 524 och NJA 1999 s. 408 fick emellertid råden verkan genom att kreditgivarna ansågs ha en skyldighet att följa råden. Detta tänkande kommer till direkt uttryck i domskälen till NJA 1999 s. 408: »Vid tillkomsten av nuvarande generalklausul i 36 § avtalslagen framhölls att generalklausulen skulle leda till att man kunde uppnå större parallellitet mellan civilrättslig och näringsrättslig lagstiftning (prop 1975/76:81 s 102 ff). Man tänkte då närmast på de ingripanden som kunde göras av Konsumentombudsmannen och Marknadsdomstolen med stöd av avtalsvillkorslagen. Önskvärdheten att få till stånd en god överensstämmelse mellan civilrättslig och näringsrättslig lagstiftning gör sig även gällande när det är fråga om Finansinspektionens allmänna råd utfärdade med stöd av den näringsrättsliga lagstiftning som bankrörelselagen utgör. Detta förhållande skall alltså beaktas vid tillämpningen av 36 § avtalslagen.« Råden överbryggar alltså den uppdelning i offentligrättsliga och privaträttsliga regler som vanligtvis görs. Även om reglerna i 8 kap. 1–4 §§ LBF inte kan användas som stöd för en jämkning av ett enskilt avtal, så har tillsynsmyndighetens allmänna råd och rekommendationer en likartad verkan som om reglerna i LBF skulle tillämpats direkt.s. 874

Avslutning

1.Speciallagstiftning skapar en böljeeffekt av det slaget, att fall i områden strax utanför starka skyddsområden kan komma att bli särskilt svagt skyddade. Tanken leds lätt in i resonemanget, att om lagstiftaren nu tagit aktiv ställning för att skydd skall föreligga i vissa fall, så bör avtal som faller utanför skyddsområdet inte omfattas av ett analogiskt skydd och heller inte bedömas som oskäliga. Borgensåtaganden för kommersiella krediter är ett gott exempel på denna böljeefekt.s. 875

2.Ett ofta framfört argument mot att jämka när det är ägarna till bolaget som gått i borgen för bolagets åtaganden är att avtalsbundenhet och ansvar i enlighet även med oförmånliga villkor är marknadsekonomins spelregler. Ägarna har tagit en ekonomisk risk som givit upphov till en stor förlust, men som även hade kunnat ge dem en stor vinst. Argumentet går i grunden ut på att den som driver näring inte skall kunna lägga över risken för att verksamheten går dåligt på kreditgivaren. När detta argument framförs beaktas emellertid inte att kreditgivaren ofta skapat en ovanligt fördelaktig position genom att kräva ägar- eller skötselborgen. När ett borgensåtagande utformats som en ägar- eller skötselborgen, sätts ett av de grundläggande syftena med att ha ett aktiebolag ur spel, nämligen att ägarna inte skall vara personligt ansvariga. Ägarna får genom borgensåtagandet in hela företagets ekonomiska risk in i privatekonomin. Detta gör ägar- eller skötselborgen särskilt betänkliga, om de inte innehåller beloppsbegränsningar eller är begränsade till att gälla under en viss, kortare tid. Jämkning med stöd av 36 § AvtL är för närvarande det enda verkningsfulla sättet att komma till rätta med den obalans som sådana långtgående åtaganden som ägar- eller skötselborgen skapar.s. 875

3.Konsumentskyddet utvecklas på olika sätt. I denna utveckling har myndigheternas allmänna råd och rekommendationer fått en viktigare roll. Råden har kommit att användas som en handlingsstandard av domstolarna, som aktörerna antingen bör följa eller förklara varför man avviker från. På kreditområdet har som visats ovan avvikelse från tillsynsmyndigheternas allmänna råd och rekommendationer bedömts utgöra oskälighet i den mening ordet har i 36 § AvtL. De allmänna råden och rekommendationerna har alltså fått en delvis ny funktion. Överbryggningen mellan privaträtt och offentlig rätt har på detta sätt blivit en realitet på krediträttens område även utanför de direkt lagreglerade fallen.s. 876

4.Tekniken att använda 36 § AvtL som en port varigenom standarder tas in kan i viss mån avhjälpa de brister som finns i det nuvarande rättstillståndet. Den beskrivna utvecklingen i praxis tyder på att förvaltningsmyndigheters allmänna råd och rekommendationer kan komma att få större betydelse för rättsutvecklingen än vad som måhända hade varit att förvänta. Detta kan ifrågasättas ur många synvinklar, men enligt min mening är det bättre att vägledande normer utvecklas av myndigheter än att de inte skapas alls. Istället för att låta förvaltningsmyndigheter styra utvecklingen genom allmänna råd och rekommendationer, borde emellertid lagstiftaren se över den föråldrade lagstiftningen om borgensåtaganden.s. 876