1.3.1 Grunderna i Rättsmedelsdirektivet (89/665/EEG) Enligt artikel 2.1a Rättsmedelsdirektivet (89/665/EEG) åligger det medlemsstaterna att se till så att de i artikel 1 återgivna åtgärderna omfattar behörighet att så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder för att rätta påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada för berörda intressen. Enligt stadgandet avses här särskilt åtgärder för att uppskjuta eller garantera uppskjutandet av upphandlingsförfarandet liksom att förhindra verkställighet av den upphandlande myndighetens beslut. Medlemsstaten skall vidare enligt artikel 2.1b antingen åsidosätta eller garantera åsidosättande av olagliga beslut. Ansvaret för att granskningsorganets beslut åtföljs vilar på medlemsstaten som i överrensstämmelse med artikel 2.7 är skyldiga att införa bestämmelser som garanterar sådan åtlydnad.s. 580
2.Medlemsstaterna är skyldiga att tillhandahålla ett prövningsförfarande som ger klagande leverantör möjlighet att undanröja en upphandlande myndighets beslut innan ett kontrakt ingås. I artikel 2.6 andra stycket Rättsmedelsdirektivet (89/665/EEG) ges möjlighet för medlemsstaterna att föreskriva att prövning efter kontrakts ingående får begränsas till att avse skadeståndstalan. Denna begränsning skulle enligt domstolen i mål C-81/98, Alcatel, endast tillämpas på de situationer där kontrakt redan ingåtts. Dessa skulle skiljas från åtgärder enligt artikel 2.1 som tog sikte på åtgärder före kontrakts ingående. Om ingåendet av ett kontrakt och tilldelningen av ett kontrakt inte skiljdes från varandra skulle det enligt domstolen få den effekten att tilldelningsbeslutet undkommer interimistiska åtgärder och den möjlighet till åsidosättandet av olagliga beslut som enligt artikel 2.1 skall garantera den effektiva prövning av upphandlingsförfarandet som avses i artikel 1. En missnöjd anbudsgivare måste således få en möjlighet att söka överprövning från det att tilldelningsbeslutet fattades och viss tid måste förflyta mellan tilldelningen av ett kontrakt och fram till dess att upphandlingsavtalet sluts. Exakt hur lång fristen skulle vara utvecklades inte närmare av EG-domstolen utan överlämnades i stället till medlemsstaterna att bestämma. Den svenske lagstiftaren ansåg att tio dagar från det att upplysningar om tilldelningsbeslutet lämnats till anbudssökande och anbudsgivare var en väl avvägd tidsfrist. 3.2 Svensk rätt — överprövning Av 16 kap. 1 § LOU framgår att en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada får ansöka om överprövning i allmän förvaltningsdomstol. Leverantören behöver inte ha varit anbudssökande eller anbudsgivare. Som leverantör och därmed initialt taleberättigad anses den vara som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. En ansökan om överprövning får enligt 16 kap. 1 § 3 st. LOU prövas fram till dess att kontrakt föreligger och tio dagar gått från det att den upphandlande myndigheten i enlighet med 9 kap. 9 § LOU underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om tilldelningsbeslutet. Har rätten fattat ett interimistiskt beslut enligt 16 kap. 2 § 2 st. LOU är fristen för överprövning i stället tio dagar från det att rätten upphävt beslutet. 3.3 Ansökan om överprövning vid otillåtna direktupphandlingar? Den preklusionsfrist som tiodagarsfristen utgör reglerar inte när en talan senast får väckas för det fall att något upphandlingskontrakt inte föreligger eller upphandlingsmeddelande inte lämnats. I den svenska lagstiftningen finns inte några regler om generell preskription av rätt till överprövning. Att ett avtal kan vara civilrättsligt bindande även om det inte utgör ett upphandlingskontrakt påpekades särskilt i motivuttalandet till 2002 års lagändring. Sådana avtal som inte utgör upphandlingskontrakt sades dock vara något som den allmänna förvaltningsdomstolen skall bortse från vid överprövning av upphandlingen.s. 581
3.I RÅ 2005 ref. 10 (Ryanair) hade Nyköpings kommun ingått ett avtal med Ryanair, innebärande att flygbolaget under en period om tio år skulle tillhandahålla kommunen ”marknadsföringsinsatser/nyttigheter” i form av reklam och omnämnande av kommunen som besökplats och etableringsort för företag m.m. Avtalet hade inte föregåtts av annonsering eller konkurrensutsättning. Rätten hade att ta ställning till huruvida det kontrakt som ingåtts mellan Nyköpings kommun och Ryanair utgjorde hinder mot att ansökan prövades. I likhet med underinstanserna menade Regeringsrätten att avtalet ingåtts utan att bestämmelserna i LOU tillämpats trots att så borde ha skett. På frågan om det ingångna avtalet utgjorde hinder för överprövning hänvisade Regeringsrätten till EG-domstolens dom i mål C-26/03 Stadt Halle. I målet uttalade EG-domstolen bland annat att artikel 1.1 i Rättsmedelsdirektivet (89/665/EEG) skall tolkas så att medlemsstaternas skyldighet att säkerställa möjligheter till en effektiv och skyndsam rättslig prövning av en upphandlande myndighets beslut även omfattar beslut som fattas utanför ett formellt upphandlingsförfarande och före en formell anbudsinfordran, särskilt ett beslut som syftar till att klargöra huruvida ett visst kontrakt skall hänföras till det materiella tillämpningsområdet.s. 582
4.Regeringsrätten konstaterade att avtalet mellan Nyköpings kommun och Ryanair innefattade ett ställningstagande från kommunens sida att anlita flygbolaget som leverantör vid sidan av ett offentligt upphandlingsförfarande. Enligt domstolen utgör därför det faktum att ett avtal redan föreligger inte något hinder för överprövning enligt LOU.s. 582
5.Regeringsrättens avgörande får till följd att otillåtna direktupphandlingar i teorin kan överprövas utan begränsning i tiden. Utgången är rimlig; skulle ett slutet avtal anses utgöra ett hinder skulle möjligheten till överprövning ha begränsats kraftigt vid sådana förfaranden. 3.4 Hur påverkas ett ingånget avtal om upphandlingen är otillåten? Av artikel 2.6 i Rättsmedelsdirektivet (89/665/EEG) framgår att det är upp till nationell rätt att fastställa vilka verkningar ett förfarande enligt artikel 2.1 skall få på ett redan ingånget avtal. Medlemsstaterna ges därmed en möjlighet att införa bestämmelser med obligationsrättsliga konsekvenser för det fall att avtal slutits. I svensk rätt har lagstiftaren valt att inte ge allmän förvaltningsdomstol möjlighet att bryta upp ingångna avtal om offentliga inköp med stöd av LOU. I propositionen till 1992-års LOU angavs uttryckligen att ”det inte vore en tillfredsställande ordning att ett civilrättsligt bindande kontrakt som sluts efter det att beslut om en leverantör fattats skall kunna upphävas i administrativ ordning.”s. 583
6.Lagstiftaren har även senare konstaterat att avtal som inte föregåtts av ett korrekt genomfört upphandlingsförfarande därmed inte behöver vara civilrättsligt ogiltiga. Ett bärande skäl angavs vara de praktiska problem som kan uppstå om den grundläggande påföljden vid civilrättslig ogiltighet är återgång av avtalet. ”I den mån en avtalad prestation redan fullgjorts är återgång i praktiken normalt inte möjlig vid tjänsteupphandling och ofta inte heller vid varuupphandling med hänsyn till att köparen ofta redan har förbrukat eller på annat sätt använt sig av varan. Ogiltigheten är sålunda en ofta opraktisk påföljd som bör användas med viss försiktighet”.s. 583
7.Konsekvenserna av att en allmän förvaltningsdomstol beslutar att en felaktigt genomförd upphandling skall göras om trots att avtal redan slutits kan även bli att en upphandlande myndighet riskerar bli skadeståndsskyldig gentemot den leverantör som först tilldelats kontraktet. Efter ett beslut att upphandlingen skall göras om kan myndigheten inte rimligtvis fullfölja det första avtalet, varför detta kan behöva avbrytas. I syfte att undvika sådan skadeståndsskyldighet rekommenderades därför den upphandlande myndigheten att ingå ett villkorat avtal. Sådana villkor torde dock leda till en avsevärd osäkerhet för den leverantör som tilldelats ett kontrakt och det är därför heller inte så sannolikt att en upphandlande myndighet skull välja att använda sådana villkor.s. 583