1.3.1 Inledning Fallen som skall diskuteras här nedan visar på olika sätt att det är ytterst tveksamt huruvida omhändertagande av annans egendom utgör något avtalsgrundande rättsfaktum. Den diskussion som förs har sin bakgrund i de ovan diskuterade möjliga kriterierna för att avtal skall anses föreligga. Diskussionen bör därför förstås som en ytterligare elaborering av analysen ovan. Fallen är samtliga svårförklarade, men gemensamt kan de ge en antydan om var svaret kan tänkas finnas på frågan hur man skall förklara de av Grönfors åberopade fallen. 3.2 NJA 1875 s. 379 (penningkuvertet) och NJA 1875 s. 477 (den borttappade plånboken) — avtal eller utomobligatorisk skyldighet? 3.2.1 NJA 1875 s. 379 Käranden hade lämnat ett kuvert innehållande 100 kr i sin dotters förvar. Dottern, som var anställd av svaranden, hade lagt kuvertet i en olåst skrivbordslåda hos svaranden. När vid ett senare tillfälle flera gäster närvarade hos svaranden tog en av dessa ut kuvertet ur lådan. Kuvertet omhändertogs genast av svaranden och lades i en annan olåst låda. Svaranden lämnade därpå rummet. När han kort därefter återvände, kunde han konstatera att pengarna försvunnit ur kuvertet.s. 72
2.På kärandens talan om ersättning invände svaranden att han inte stod i något avtalsförhållande till käranden och att käranden borde hålla sig till sin dotter istället för svaranden. Högsta domstolens majoritet (en dissident) uttalade att svaranden icke gittat visa, att han, efter att hafva tagit paketet om hand, skiljt sig derifrån på sådant sätt, att det kunnat utan hans vållande eller vangömmo förkomma, och [svaranden] följaktligen måste vara fortfarande underkastad den skyldighet att ansvara för paketet, hvilken omhändertagandet af detsamma medfört. Käromålet bifölls. 12 kap. 2 § handelsbalken, som av en dissident i Nedre revisionen uttryckligen anförts som stöd för samma utgång, nämndes inte av Högsta domstolen, men en jämförelse mellan lagstadgandets ordalydelse och domsmotiveringen visar att det förra utgjort inspirationskällan för den senare.s. 72
3.Dissidenten i domstolen ville, liksom Nedre revisionens majoritet, fastställa hovrättens dom. Hovrätten hade yttrat att den befattning [svaranden], enligt sitt erkännande, tagit med i fråga varande papperskonvolut icke varit af sådan beskaffenhet, att han endast på grund deraf kunde anses hafva ådragit sig skyldighet att för detsammas innehåll svara och ogillat käromålet.s. 73
4.Av majoritetens dom i Högsta domstolen framgår två regler som båda har bäring på diskussionen här. Dels hade svaranden en ”skyldighet att ansvara för paketet” — med andra ord hade han ett vårdansvar avseende paketet. Dels ansåg domstolen att det var svarandens sak att visa att orsaken till paketets försvinnande inte låg i hans ”vållande eller vangömmo” — med andra ord ansågs svaranden ha ett presumtionsansvar. Enligt Agells, Heumans och antagligen också Grönfors mening skulle kombinationen av vård- och presumtionsansvar utgöra ett tecken på att det här rörde sig om ett avtal, grundat på ett avtalsgrundande rättsfaktum.s. 73
5.Det finns dock några aspekter av domen som talar emot detta. Dels undvek domstolens majoritet, trots den inbjudan härtill som kan anses ligga i det domsförslag som dissidenten i Nedre revisionen lagt fram, att stödja sig på klart kontraktuella regler, nämligen 12 kap. 2 § handelsbalken. Bestämmelsen används inte ens uttryckligen analogt, utan majoriteten lånar endast dess — redan 1875 språkligt föråldrade — ordalydelse. Detta tyder på att majoriteten ville undvika intrycket att det här skulle handla om något avtal.s. 73
6.Dels fanns ingen som helst kontakt mellan käranden och svaranden avseende paketet, annan än att svaranden tagit det omhand. Svaranden hade — i motsats till en undertransportör vid omhändertagande för transport — inget avtalsförhållande avseende paketets förvaring med kärandens direkta motpart, nämligen kärandens dotter. Om nu förhållandet mellan svaranden och käranden i förevarande fall skulle karakteriseras som ett avtal, skulle mycket besvärliga frågor om avtalets innehåll och närmare villkor uppkomma. Det skulle innebära att den som omhändertar egendom som hon erkänner inte är hennes egen skulle sluta avtal med ägaren, vem denna än vara månde — det gör det nästan omöjligt att på något med avtalsrättens inre logik förenligt sätt besvara frågan efter avtalsvillkoren. Fallet antyder att det är att föredra som en teknisk lösning att inte klassificera omhändertagande som ett avtalsgrundande rättsfaktum.s. 73
7.Vad gäller frågan om ren förmögenhetsskada hade käranden yrkat att få sina pengar tillbaka, och att få ränta på beloppet. Detta fick han också. Ersättningen i form av ränta för den tid som käranden behövt vara utan sina pengar kan i princip utgöra ersättning för ren förmögenhetsskada. Frågan huruvida kärandens skada i sin helhet skall anses utgöra en ren förmögenhetsskada beror dock på hur man klassificerar det faktum att pengarna inte kunde återlämnas. Om de försvunna pengarna skall anses utgöra en sakskada, vilket jag gör här, torde i vart fall enligt modernt synsätt — enligt 5 kap. 7 § 3 p. skadeståndslagen — följa att även förlusten att vara utan pengarna skulle vara en ersättningsgill sakskada. Om uteblivet utlämnande däremot anses utgöra en ren dröjsmålsskada, skulle också den förlorade (möjliga) räntan vara det.s. 73
8.Fallet ger inte riktigt ledning för att avgöra frågan om omhändertagandets rättsverkningar. Det kan i vart fall konstateras att domstolen tycks ha försökt undvika att ge intryck av att ett avtalsförhållande förelåg. Å andra sidan finns vissa aspekter av fallet som kan tyda på att ren förmögenhetsskada ersattes, och då skulle en klassificering av förhållandet som avtal ha stort förklarande värde. Sist och slutligen är det dock osäkert hur fallet lämpligen bör tolkas. 3.2.2 NJA 1875 s. 477 I fallet hade käranden glömt sin plånbok i butiken när hon lämnat denna. Svaranden — ett butiksbiträde — hade hittat plånboken och frågat en annan kund huruvida plånboken var dennas. Enligt vad Högsta domstolen ansåg bevisat i målet hade kunden sagt sig inte vara ägare till plånboken och inte heller tagit emot denna. Plånboken hade sedermera förkommit. Käranden stämde svaranden på ersättning av plånbokens liksom även dess innehålls värde.s. 74
9.Innan Högsta domstolens dom diskuteras kan fasthållas att käranden inte begärde ersättning för någon ränteförlust avseende de pengar som förkommit. Något resonemang avseende ren förmögenhetsskada kan i förevarande fall alltså över huvud taget inte föras, utan fallet rör endast ansvar för värdet av egendom som inte återlämnas. Vidare bör fasthållas att parterna, liksom i fallet NJA 1875 s. 379 ovan, inte på något sätt haft någon avtalsrättsligt relevant kontakt med varandra; i synnerhet fanns mellan parterna inte, såsom är fallet vid undertransportörer, någon kedja av avtal som indirekt band dem till varandra. Om här ett avtal skulle föreligga, skulle det alltså vara en genuin nyhet i den svenska avtalsrätten.s. 74
10.Högsta domstolen konstaterade, efter att ha värderat bevisningen avseende svarandens invändning att han lämnat plånboken till en annan kund, att: vid [sådant] förhållande, å [svarandens] berörda uppgift icke kunde fästas sådant afseende, att han icke fortfarande skulle vara underkastad den skyldighet att ansvara för börsen, som omhändertagandet af densamma medfört och fann svaranden ersättningsskyldig.s. 74
11.Det måste uppmärksammas att Högsta domstolen säger att det är omhändertagandet av plånboken som medför skyldighet att ansvara för den; något avtal är det alls inte tal om. Fallet skulle idag behöva bedömas enligt hittegodslagen, som i sin 6 § stadgar att samma regler gäller avseende vården av kvarglömd egendom som avseende upphittad egendom. Vårdansvaret är alltså här detsamma som enligt hittegodslagen.s. 75
12.Det förefaller dessutom som om Högsta domstolen lagt till grund ett presumtionsansvar i fallet. Det konstateras att det är svarandens uppgifter som måste möjliggöra för domstolen att anse att han frigjort sig från skyldigheten att ansvara för egendomen. Det är alltså svaranden som måste bevisa att det inte är hans försummelse som lett till förlusten. Här föreligger en vanlig culpa- och orsakspresumtion i traditionell form: påståendena om presumtionsansvarets tillämplighet endast på det kontraktuella området tycks alltså motsägas av Högsta domstolen.s. 75
13.Tillsammans tyder NJA 1875 s. 379 och NJA 1875 s. 477 alltså på att omhändertagandet av egendom åtminstone leder till ett utlämningsansvar som är förenat med ett presumtionsansvar. Har en part omhändertagit annans egendom är hon ansvarig för egendomens utlämnande. Kan egendomen inte utlämnas, är det den omhändertagandes sak att bevisa att detta inte beror på hennes culpa. Förmår hon inte det, blir hon ansvarig att ersätta egendomens värde. Åtminstone när egendomen består i pengar, kan dessutom ett ränteanspråk mot svaranden tänkas få framgång. 3.3 NJA 1944 s. 160 (stålaxlarna i Göteborg) — konossementansvar och annat ansvar Fallet är ett av de fall som Grönfors anför som stöd för sin uppfattning att omhändertagande av gods för transport utgör ett avtalsgrundande rättsfaktum. I fallet hade en ångbåtskommissionär ombesörjt lossning av ett fartyg och skulle enligt befälhavarens uppdrag ansvara för att lämna ut godset till berörda konossementsinnehavare. I lasten fanns bland annat stålaxlar, av vilka en del skulle utlämnas till käranden och en annan del till ett handelsbolag. Av misstag lämnade ångbåtskommissionären ut även en del av kärandens axlar till handelsbolaget. Eftersom lasten efter lossningen frös fast i hamnen, låg den under några månader kvar på en pråm. När lasten väl hade lagts upp hos handelsbolaget, låg den där ytterligare en tid innan käranden kunde få ut sina stålaxlar. När käranden väl fick hand om sitt gods, var det så skadat av rost att det i princip endast hade skrotvärde.s. 75
14.Käranden stämde dels handelsbolaget med påstående om att detta skulle haft en skyldighet att se till att det endast fick sina egna stålaxlar, dels ångbåtskommissionären med påstående om skyldighet för denne att såsom företrädare för fartyget ansvara för att lasten lämnades till rätt mottagare. Medan alltså talan mot handelsbolaget fördes på utomobligatorisk grund, fördes talan mot ångbåtskommissionären på grundval av att han uppfyllde en uppgift som eljest skulle tillkomma transportören.s. 76
15.Handelsbolaget invände att någon skyldighet av påstått innehåll inte åvilade detta. Ångbåtskommissionären invände dels att han endast var företrädare för rederiet (alltså transportören) och således inte kunde göras självständigt ansvarig, dels, för det fall att han ändå kunde göras ansvarig, att han ägde åberopa konossementets bestämmelser om frihet från ansvar i visst avseende.s. 76
16.Handelsbolaget fanns inte vara ansvarigt. Däremot ålades ångbåtskommissionären att ersätta kärandens skada. Käranden hade yrkat — och fick av domstolarna — rätt till ränta på skadebeloppet. Enligt vad ovan sagt innebär detta dock inte att käranden gjorde någon ren förmögenhetsskada gällande, då skadan enligt 1 kap. 2 § skadeståndslagen inte kan anses som sådan. Skadan utgör i sin helhet en sakskada.s. 76
17.Talan mot handelsbolaget ogillades på den grunden att någon försummelse att ta vård om godset inte visats ha förelegat hos handelsbolaget. I detta avseende var alltså bevisbördan rättvänd: det var käranden som skulle visa handelsbolagets försummelse. Här uppkommer en hel rad med frågor.s. 76
18.Den första följer av Grönfors klassificering av omhändertagande som avtalsgrundande rättsfaktum. Enligt samstämmig doktrin leder ett kontraktuellt omhändertagande av annans gods till ett med en vållande- och orsakspresumtions förstärkt vårdansvar. Om alltså Grönfors avsikt skulle ha varit att som avtalsgrundande rättsfaktum beteckna alla omhändertaganden av annans egendom, skulle förevarande fall utgöra ett motexempel, då inget presumtionsansvar för handelsbolaget förelåg.s. 76
19.Detta leder till den andra frågan: enligt mina påståenden ovan är också i utomobligatoriska fall presumtionsansvaret det normala när någon omhändertar annans egendom. Varför gällde det då inte avseende handelsbolaget i NJA 1944 s. 160? Enligt min mening utgörs det för fallet särskiljande draget av att handelsbolaget inte frivilligt omhändertagit egendomen.s. 76
20.Ett frivilligt omhändertagande behöver inte leda till något avtal. Exempelvis finns ingen skyldighet enligt hittegodslagen att ta omhand upphittad egendom. Endast om någon väljer att omhänderta egendomen, uppstår det vårdansvar om vilket 2 § 1 st. hittegodslagen stadgar. I NJA 1944 s. 160 hade ångbåtskommissionären ombesörjt uppläggandet av stålaxlarna på handelsbolagets upplagsplats; handelsbolaget hade således inte haft del i att stålaxlarna hamnade i dess kontrollsfär. Denna ofrivillighet från handelsbolagets sida skulle enligt min mening motivera att bevisbördan är rättvänd. Jag skall dock medge att detta inte uttrycks i domen: det enda som implicit uttrycks i domen är att handelsbolaget möjligen hade kunnat bli ansvarigt om försummelse hade kunnat visas.s. 77
21.Talan mot ångbåtskommissionären bifölls av Högsta domstolen med följande motivering: [Ångbåtskommissionären] har såsom mäklare för fartyget på grund av befälhavarens uppdrag haft att självständigt ombesörja lossning av lasten ävensom att mottaga konossement rörande denna och medgiva dispositionsrätt över däri ingående gods.s. 77
22.Det är utrett att [svaranden] av oaktsamhet låtit utlämna det för [käranden] avsedda godset till handelsbolaget.s. 77
23.För den försummelse som sålunda förelupit vid godsets utlämnande har [ångbåtskommissionären] att svara jämväl i förhållande till [käranden] i dess egenskap av konossementsinnehavare. Flera punkter i motiveringen sticker i ögonen. För det första är det återigen inte tal om att någon är representant för någon annan, utan snarare framhävs att ångbåtskommissionären fått i uppdrag att självständigt disponera över godset och lämna ut det till mottagarna. Här sker alltså en delegation som kan förmodas klippa av det band mellan kommissionären och fartyget som enligt ångbåtskommissionärens mening innebar att han kunde undgå ansvar. Det är alltså riktigt som Grönfors säger att kommissionären har ett självständigt ansvar, men det är inte riktigt att säga att han har detta ansvar i sin egenskap av representant.s. 77
24.För det andra fann domstolen utrett att godset av oaktsamhet lämnats till annan än käranden. Detta innebär att det här inte var fråga om något presumtionsansvar: detta behövs ju inte när förhållandena är kända. I den mån Grönfors stöder sina tankar om avtalsgrundande rättsfakta på förekomsten av ett presumtionsansvar, kan alltså förevarande fall inte anses ge honom stöd.s. 77
25.För det tredje påpekas att käranden är konossementsinnehavare, och att det är i denna egenskap som han kan åberopa ångbåtskommissionärens utlämningsansvar. Här måste uppmärksammas att konossementet är ett internationellt gängse värdepapper avseende gods under sjötransport, och att fallet därför eventuellt skulle kunna anses ha grundat sig på konossementet mera än på någon annan grund. Konossementet berättigar nämligen till godsets utlämnande. Å andra sidan var den ende som över huvud taget uppmärksammade och diskuterade ångbåtskommissionärens på konossementet grundade invändning en dissident i Nedre revisionen. Ingen annan som hade att bedöma fallet diskuterade ångbåtskommissionärens invändning i detta avseende. Om fallet helt skulle ha avgjorts på konossementrättsliga grunder, borde svarandens invändning ha föranlett åtminstone någon diskussion.s. 78
26.Sammantaget med rättsfallen NJA 1875 s. 379 och NJA 1875 s. 477 ger NJA 1944 s. 160 anledning att förmoda att alla som frivilligt omhändertar annans egendom åtminstone har ett vård- och utlämningsansvar, och att detta ansvar i regel är förenat med en culpa- och orsakspresumtion. Om detta skulle visa sig vara riktigt, har vi inte att göra med något avtalsgrundande rättsfaktum, utan med en rättsfigur av helt eget slag. 3.4 NJA 1948 s. 752 (bilen i Färjestad) — avtalsgrundande rättsfaktum eller ej? Detta fall går emot strömmen och kastar tvivel över mina påståenden ovan. I fallet hade ägarens hustru under en vistelse på fastlandet parkerat en bil hos en bilverkstad i Färjestad på Öland. Det var överenskommet mellan hustrun och verkstaden att bilen under natten skulle ställas in i verkstadens garage, och för att underlätta flytten av bilen hade hustrun lämnat bilnyckeln i tändlåset. När bilen påföljande morgon återigen ställdes ut på gårdsplanen, lät verkstadens anställda nyckeln sitta i. Någon förbipasserande tillgrep bilen under dagen. Den återfanns sedermera i skadat skick.s. 78
27.Ägaren förde talan mot verkstaden med yrkande om ersättning för sakskadan på bilen och för hyra av ersättningsbil. Verkstaden invände att något avtalsförhållande inte förelåg mellan denna och käranden, utan att verkstaden som en ren vänlighet tillät ölänningar som reste till fastlandet att under den tid som resan varade ställa upp sina bilar på verkstadens område.s. 78
28.Partskonstellationen i målet är besynnerlig. Det var kärandens hustru som hade hört sig för med verkstaden huruvida hon under viss tid kunde få ställa upp en maken tillhörig bil på verkstadens område. Det var alltså hon som hade slutit avtalet med verkstaden — ifall något direkt avtal i detta fall över huvud taget förekom i målet. För att käranden skulle få föra talan, skulle hustrun ha behövt sluta avtal som fullmäktig för maken: annars skulle ju principen om avtalets subjektiva begränsning inte ge käranden någon kontraktuell rättighet som skulle kunna vara föremål för en talan. Man skulle, i avsaknad av fullmakt för hustrun, behöva anta att talan fördes på utomkontraktuell grund.s. 79
29.Häremot står emellertid att käranden anförde att svaranden hade ”försummat […] att taga nödvändig vård” om bilen. Detta uttryckssätt antyder att käranden ansåg ett kontraktuellt förhållande föreligga. Som strax kommer att framgå tyder också vissa formuleringar i domskälen på att ett kontraktuellt förhållande förelåg. Enligt vanliga regler synes alltså fallet inte vara kontraktuellt, samtidigt som det föreligger flera indikationer på att fallet ändå skulle kunna vara kontraktuellt.s. 79
30.Häradsrätten anförde i sin av överinstanserna fastställda dom följande: Enär [svaranden] under angivna omständigheter måste anses hava åtagit sig vårda bilen såsom anförtrott gods, samt vid sådant förhållande det ålegat [svarandens] personal att — under tid då bilen ej stått under tillfredsställande bevakning — omhändertaga startnyckeln till förhindrande av obehörigt begagnande av bilen, men så ej skett, finner H.R:n, att tillgreppet möjliggjorts genom [svarandens] vållande samt att [svaranden] på grund därav är pliktigt att till [käranden] utgiva ersättning ej mindre för den genom skadorna uppkomna värdeminskningen av bilen än även för [kärandens] avsaknad av bil intill dess att han, som kort efter skadegörelsen sålt bilen, skäligen bort hava varit i stånd att anskaffa nytt fordon. Att verkstaden ansågs ha ”åtagit” sig vården av bilen tyder på ett kontraktuellt synsätt. Ett åtagande är något man gör frivilligt, och det riktas normalt till någon som skall ha rätt att kräva in åtagandet. I samma riktning talar formuleringen att verkstaden åtagit sig vården ”såsom anförtrott gods”. Detta leder till ett mycket svårt tolkningsproblem. Som omständigheterna beskrivs i referatet riktades det åtagande som verkstaden ”måste anses” ha gjort till kärandens hustru — varför hade då käranden rätt att föra en skadeståndstalan grundad på detta åtagande? Fallet framstår som synnerligen problematiskt.s. 79
31.Problemet kan lösas på åtminstone två sätt. Det första sättet är att anse att domstolen bara tyst förutsatte att det förelåg ett uppdragsförhållande avseende bilens parkering mellan käranden och dennes hustru, och att hustrun därför hade fullmakt att företräda maken. För detta sätt att lösa problemet skulle kunna tala att hustrun enligt referatet angav att hon skulle parkera en maken tillhörig bil hos verkstaden. Enligt vanliga tolkningsregler torde detta dock inte räcka för att anse att hustrun slutit avtal med verkstaden i makens namn. Mot denna lösning talar vidare att det inte finns något i domen som antyder att något uppdragsförhållande innefattande fullmakt skulle ha förelegat mellan käranden och dennes hustru. Slutligen utgör denna lösning en uppenbar fiktion: för att komma undan förklaringsmödan avseende ett besynnerligt domslut tar man till en förutsättning som faktiskt inte framgår av målet. Detta sätt att lösa mysteriet om kärandens rätt till skadestånd framstår därför inte som lämpligt.s. 79
32.Det andra sättet är att i likhet med Grönfors postulera att omhändertagande av annans egendom utgör ett avtalsgrundande rättsfaktum. I förevarande fall skulle detta utgöra en fullt rimlig hypotes, eftersom käranden fick en direkt talan mot någon till vilken han inte stod i någon avtalsrelation enligt avtalslagen. Vidare tyder som sagt domstolens formuleringar på att domstolen ansåg ett avtalsförhållande föreligga.s. 80
33.I ljuset av övriga här diskuterade fall är dock denna tolkning inte lika självklar. Som nedan kommer att framgå tror jag att det finns ett tredje sätt att förklara NJA 1948 s. 752, och att detta sätt också passar väl ihop med redan kända principer i svensk obligations- och sakrätt. Om jag skulle ha rätt i min mening, skulle det betyda att man inte behöver postulera något avtal ens i förevarande fall. Man skulle ändå kunna ge fallet en rimlig förklaring. Om man inte behöver postulera något avtal skulle man i så fall kunna undvika tekniskt komplicerade frågor som till exempel hur — och vilka — avtalsvillkor skall kunna inkorporeras i ett avtalsförhållande likt det mellan käranden och svaranden i NJA 1948 s. 752. 3.5 NJA 1995 s. 274 (Tom Crown) — utomobligatoriskt ansvar, men på vilken grund? Intrycket av att omhändertagande inte utgör något avtalsgrundande rättsfaktum förstärks av det sista rättsfallet som här skall diskuteras, nämligen NJA 1995 s. 274. I fallet hade en häst skickats från Axevalla till Arvika för att delta i en tävling. Hästen inhystes av tävlingsarrangören i ett stall som tillhandahölls av ett oberoende bolag. Detta stall var bristfälligt konstruerat, vilket ledde till att hästen kunde fastna med huvudet i en springa mellan en av stallets väggar och taket och kvävas till döds.s. 80
34.Ägaren till hästen förde talan mot både tävlingsarrangören och stallägaren, uttryckligen mot den förra på inomobligatorisk grund (hyra av stallet) och mot den senare på utomobligatorisk grund. I målet var ostridigt hur hästen hade dött: något behov av att använda sig av presumtionsansvaret fanns därför återigen inte.s. 80
35.Högsta domstolens dom är ett utmärkt exempel på det som kallats en ”fri culpabedömning” i enlighet med den såkallade Learned Handregeln. Domstolen inleder — efter att ha summerat parternas talan i högsta instans och konstaterat att det var ostridigt hur hästen omkommit — sin motivering med att fastställa att det fanns en risk för skada, att denna risk inte var obetydlig, att risken för skada hade kunnat förebyggas med förhållandevis enkla medel samt att såväl uthyraren som ställägaren hade kunnat inse allt detta. Den helt logiska slutsatsen var att båda parterna varit vållande till skadan och de dömdes därför till att ersätta hästens värde.s. 81
36.Jag lämnar åsido talan mot uthyraren, då denna talan grundades på kontraktsrättsliga regler och ett direkt och klart traditionellt avtal; denna aspekt av målet är därför ointressant för mina syften här. Den intressanta talan är den mot stallägaren. Stallägaren befanns ha varit culpös eftersom bolaget underlåtit att bygga om sina stallboxar i enlighet med Lantbruksstyrelsens rekommendationer. Det var alltså inte någon aktiv handling som ådrog bolaget skadeståndsskyldighet, utan en underlåtenhet. Utomobligatoriskt ansvar för underlåtenhet anses dock i svensk rätt utgöra ett undantag från den eljest gällande regeln att skadeståndsansvar förutsätter en aktiv handling, även om undantagen är talrika. Frågan är då i vad som bolagets culpa egentligen bestod.s. 81
37.Underlåtenheten att bygga om stallet allena kan inte ha varit skadeståndssanktionerad, då denna underlåtenhet inte utan ytterligare handlingar från bolagets sida skulle ha kunnat leda till någon skada och alltså inte heller till skadeståndsansvar. Hade stallet varit tomt, hade det ju inte kunnat skada någon häst. Det krävs något mera som möjliggör för bedömaren att säga att bolaget skadat hästen. Detta ”mera” måste vara att ha tagit emot hästen i sitt stall i vetskap om — eller i culpöst bristande vetskap om — att detta potentiellt var osäkert. I så fall skulle bolaget genom att ha tagit emot hästen ha skapat en fara som borde ha undanröjts. Då ligger alltså bolagets vårdslösa handling inte i själva stallets konstruktion, utan i det faktum att det med vetskap om stallets konstruktion tagit emot hästen. Detta i sin tur skulle — omformulerat till någon positiv skyldighet — innebära att den som tar emot en häst i sitt stall måste se till att stallet är säkert. Med andra ord har den som frivilligt tar emot annans egendom även på det utomobligatoriska området en skyldighet att se till att egendomen förvaras säkert. Med detta resultat är vi dock tillbaka där vi redan var efter analysen av NJA 1875 s. 379, NJA 1875 s. 477 och NJA 1944 s. 160: den som frivilligt omhändertar annans egendom har ett vårdansvar. Eftersom både 1944 års fall och 1995 års fall inte behöver använda sig av något presumtionsansvar, är det osäkert huruvida ett sådant ansvar gäller på det utomobligatoriska området. Fallen från 1875 samt de regler som ovan presenterats och av vilka framgår ett presumtionsansvar i utomobligatoriska sammanhang tyder dock på att så är fallet.s. 81