1.När man diskuterar vilka krav som ställs på initialskadan kan man skilja mellan skadans karaktär och den skadegörande handlingens karaktär. Den senare frågeställningen avser i första hand om och i sådant fall vad som skall krävas i subjektivt hänseende av skadevållaren. 5.1 Skadans karaktär År 2002 ändrades som tidigare nämnts 5 kap. 2 § skadeståndslagen. I 1 st. 3 p stadgas att, om en personskada har lett till döden, skall ersättning betalas för personskada som till följd av dödsfallet åsamkats någon som stod den avlidne särskilt nära. Det centrala är enligt lagtexten att initialskadan utgörs av en personskada som har lett till döden. Däremot spelar inte ansvarsgrunden någon roll. Lagändringen har medfört att de fall där initialskadan har lett till döden numera måste anses vara oproblematiska.s. 539
2.Den fråga som numera är den intressanta är i vilken utsträckning en personskada som inte har lett till döden kan vara tillräcklig. I propositionen till lagändringen framhålls att 5 kap. 2 § 1 st. 3 p skadeståndslagen inte är avsedd att ligga till grund för motsatsslut i andra fall än sådana där initialskadan lett till döden. Som exempel på fall där skadestånd skulle kunna tänkas utgå nämns att någon har fått en chock av att bevittna att en nära anhörig har skadats allvarligt. Ett annat exempel som nämns är att den nära anhörige har överlevt efter att ha svävat mellan liv och död.s. 539
3.Av de två exemplen att döma krävs att initialskadan har lett till allvarlig personskada. Det är också den uppfattning som ges uttryck för i propositionen. Det sker emellertid inte genom en diskussion av vilka typer av initialskador som kan ge rätt till ersättning för chockskador. I stället förs diskussionen indirekt, som en fråga om adekvans. Det sägs: ”Givetvis kan psykiska besvär också framkallas av att en nära anhörig har skadats. Det är emellertid då inte lika säkert att besvären är en förutsebar och typisk följd av skadehändelsen. Klart är att så inte är fallet när en nära anhörig har skadats lindrigt. Däremot torde besvären inte vara oväntade och atypiska när den nära anhörige har tillfogats en allvarlig personskada. Men det går inte att dra en lika fast gräns mellan allvarliga och lindriga fall av personskador som mellan dödsfall och andra fall.” Jämförelsen mellan allvarliga och lindriga personskador med gränsdragningen mellan dödsfall och andra fall framstår som missvisande. Gränsen mellan liv och död är klar. Genom att hänvisa till denna gräns kan läsaren av uttalandet få intrycket av att gränsen mellan lindrig och allvarlig personskada visserligen inte är lika klar som gränsen mellan liv och död, men att den är någorlunda klar. Det kan man emellertid knappast anta. Gråzonen mellan vad som är lindrigt och vad som är allvarligt framstår tvärtom som omfattande. Med hänsyn till detta uttalande framstår det som om endast lindrig personskada är utesluten från det ersättningsgilla området.s. 539
4.I rättspraxis finns två rättsfall från tiden efter 2002 års lagändring där initialskadan inte har lett till döden.s. 540
5.NJA 2006 s. 181. G dömdes för försök till dråp av M.B. Han hade försökt beröva M.B. livet genom att slå honom i huvudet med ett järnrör. M.B. hade fått livshotande skador och under ca två veckors tid legat i koma. Han överlevde dock. Modern tillerkändes skadestånd med yrkade 10 000 kr.s. 540
6.Förhållandena i målet överensstämmer väl med det exempel som anges i propositionen till 2002 års lagändring. Det är därför föga förvånande att Högsta domstolen utvidgade rätten till ersättning till denna typ av allvarliga personskada.s. 540
7.NJA 2003 s. 508. B.A. gjorde sig skyldig till människorov av pojken B. B.A. hade bemäktigat sig B, som då ännu inte hade fyllt fem år, i närheten av dennes bostad med uppsåt att föröva sexualbrott mot honom och behålla honom till vuxen ålder. Frihetsberövandet pågick till följande dag då B.A. lämnade av B i närheten av dennes bostad. B:s föräldrar krävde ersättning för psykiska besvär som orsakats av människorovet. Högsta domstolen ogillade föräldrarnas talan. Högsta domstolen hänvisade till de exempel som angavs i propositionen och konstaterade att föräldrarnas skada visserligen fick anses vara adekvat men en utvidgning av rätten till skadestånd skulle medföra svåröverskådliga konsekvenser.s. 540
8.Det är svårt att inte sympatisera med föräldrarna i detta fall. Samtidigt får man erkänna att initialskadan skiljer sig från dem som tidigare nämnts, nämligen dödsfall eller allvarlig personskada. Av tingsrättens i denna del inte överklagade dom framgår att pojken hade fått betydande psykiska problem till följd av händelsen. Även om det är svårt att jämföra psykiska och fysiska skador framstår pojkens personskada som betydligt mindre allvarlig än i NJA 2006 s. 181. Om detta godtas kan två andra argumentationslinjer väljas. Den första är att brottet människorov är sådant att det inte bara riktar sig mot den bortrövade pojken utan även mot dennes föräldrar. Den möjligheten förkastade emellertid Högsta domstolen.s. 540
9.Det hade nog kunnat bli en annan utgång om det inte hade rört sig om enbart ett bortrövande av pojken utan även ingått någon omständighet riktad mot föräldrarna, såsom att syftet med bortförandet hade varit att förmå föräldrarna att betala en summa pengar för att återfå pojken. I ett sådant fall kan man säga att det finns ett mer eller mindre uttalat hot riktat mot föräldrarna, jfr NJA 1995 s. 269.s. 540
10.Den andra argumentationslinjen är att hänsyn inte bara bör tas till brottet människorov eller den skada som pojken faktiskt tillfogades utan även till risken för vad som kunde ha hänt om B.A. fullföljt sin plan i enlighet med sitt uppsåt. Den frågan synes — troligen på grund av processuella skäl — inte ha behandlats av Högsta domstolen.s. 541
11.I doktrinen har ifrågasatts om det krävs fullbordad personskada eller om inte redan risken för personskada skall kunna utgöra tillräcklig initialskada och då framförallt risken för dödsfall. Därvid har hänvisats till NJA 1995 s. 269. Förhållandena i det fallet är emellertid särpräglade genom att initialskadan — faderns bortförande av en ännu inte ettårig son till Tunisien — ansågs i betydande grad riktad mot modern som ett led i en psykisk misshandel. Då är nog NJA 2003 s. 508 mera representativt. Risken för att ett barn skall komma till skada får allmänt sett anses vara större när det rövas bort av en okänd person än av fadern, som nog i de flesta fall hyser sådana känslor för barnet, att risken för att barnet skall komma till skada inte framstår som alltför överhängande. Som framgått var emellertid bortrövandet i NJA 2003 s. 508 inte tillräckligt för att föräldrarna skulle kunna få skadestånd.s. 541
12.Ser man till rättspraxis före 2002 års lagändring krävdes — i vart fall när den anhörige inte bevittnat initialskadan — att initialskadan har lett till döden för att skadestånd skulle utgå. Det är möjligt att man skulle kunna se NJA 2003 s. 508 som en antydan om att det inte är tillräckligt att det finns en påtaglig eller övervägande risk för en icke dödlig personskada. Däremot skulle man möjligen kunna tänka sig att ersättning skulle kunna utgå när det finns en övervägande risk för dödsfall.s. 541
13.Ett exempel där ersättning enligt min mening borde kunna utgå är följande. X kastar ut Y från en balkong på tionde våningen. Detta bevittnas av Z som omedelbart meddelar en Y närstående om det inträffade. Det visar sig därefter att Y såsom genom ett under klarat fallet utan livshotande skador.s. 541
14.Frågan om och i sådant fall i vilken utsträckning närstående kan få ersättning när initialskadan utgörs av risk för personskada är oklar. Avslutningsvis skall endast noteras att Högsta domstolen i flertalet av fallen som gäller chockskada har framhållit att det finns anledning att vara försiktig med att i rättspraxis utvidga det ersättningsberättigade området. Någon större utvidgning när initialskadan inte har lett till döden är därför inte att vänta. 5.2 Den skadegörande handlingens karaktär När det gäller den skadegörande handlingens karaktär kan man lämpligen skilja mellan sådan initial personskada som har lett till döden och sådan som inte har gjort det.s. 541
15.Personskada som har lett till döden omfattas av 5 kap. 2 § 1 st. 3 p skadeståndslagen. Ersättning utgår här oberoende av ansvarsgrund, dvs. såväl vid uppsåtligt eller oaktsamt vållande som vid strikt ansvar.s. 542
16.Personskada som inte har lett till döden omfattas inte av bestämmelsens tillämpningsområde. I förarbetena framhålls, som tidigare nämnts, att 5 kap. 2 § 1 st. 3 p skadeståndslagen inte får tolkas motsatsvis, att ersättning inte skulle kunna utgå när personskada inte har lett till döden. Som exempel anges att den skadade svävat mellan liv och död respektive att en närstående har bevittnat initialskadan. Någon närmare diskussion om vilken ansvarsgrund som skulle vara tilllämplig i sådana fall innehåller inte propositionen.s. 542
17.I vart fall bör man kunna utgå från att de principer som fastslagits i rättspraxis före 2002 års lagändring kan tillämpas. Det skulle innebära att det krävs att skadevållaren vållat skadan uppsåtligen eller av grov oaktsamhet. En ytterligare utvidgning skulle kunna tänkas om man utgår från att 2002 års lagändring inte skall tolkas motsatsvis och att uttalandet primärt riktar sig mot den skada som drabbat den skadelidande. Man skulle i sådant fall kunna hävda att det skulle vara tillräckligt med oaktsamhet av normalgraden, på samma sätt som krävs enligt lagtexten när personskadan lett till döden. Den senare möjligheten framstår med hänsyn till Högsta domstolens försiktiga inställning till att utvidga det skadeståndsberättigade området som mindre sannolik. Det troliga är att det skulle krävas uppsåt eller grov oaktsamhet som ligger mycket nära ett uppsåtligt handlande i enlighet med NJA 1996 s. 377. I de två rättsfall som har avgjorts av Högsta domstolen efter 2002 års lagändring har initialskadan vållats uppsåtligen.s. 542
18.Överskjutande subjektiva rekvisit hos skadevållaren att skada en närstående, kan såsom påpekats tidigare medföra att handlingen riktar sig i sådan grad mot den närstående att denne anses ersättningsberättigad på den grunden.s. 542