1.7. Den fråga som skall behandlas i det följande är hur majoritetens resonemang i de centrala delar som återgetts ovan förhåller sig till de nyss berörda utgångspunkterna. Syftet med detta är att försöka sätta avgörandet i ett sammanhang och se, hur väl det överensstämmer med bestämmelserna om domvilla. Om det passar någorlunda med domvillobestämmelserna, kan man anta att dessa kan tjäna till ledning för tingsrättsdomaren. Passar det illa, får ledning kanske sökas på annat håll. Den viktigaste frågan därvidlag torde vara hur resonemanget i majoritetens avgörande förhåller sig till NJA 1989 s. 487, d.v.s. om resonemanget i 1989 års fall går att överföra på felaktigt meddelade utslag vid KFM. Att söka ett svar på frågan om tillämpligheten av 1989 års fall kompliceras främst av att tingsrättens dom ligger som en isolator mellan KFM och överinstanserna. Problemet har berörts ovan.s. 411
2.En tolkning av majoritetens avgörande som ligger nära till hands är att avgörandet grundar sig främst på att bestridandet hos KFM var oklart. Den skrivelse, som sedermera befanns ha utgjort ett bestridande, var svårtydd. Majoriteten skriver att det inte ålåg tingsrätten att ”pröva innebörden” av skrivelsen. Det är möjligt att denna tolkning är riktig, och att utgången i målet hade blivit en annan om skrivelsen tydligt angett att det var frågan om ett bestridande. En sådan tolkning är emellertid en smula problematisk i det att den förutsätter att tingsrätten gör en begränsad prövning av svarsskrivelsen hos KFM. Om det klart framgår att skrivelsen är ett bestridande, bör tingsrätten ta upp frågan om återförvisning. Är det mera oklart, har tingsrätten ingen sådan skyldighet med mindre att en part kräver det. Ett sådant resonemang torde gå emot många av de sakskäl som ligger bakom regeln att även otydliga meddelanden in dubio skall uppfattas som bestridanden. Resonemanget är dessutom svårt att förena med reglerna om domvilla, vilka ju skall tillämpas ex officio, varför det för närvarande lämnas åt sidan.s. 412
3.I det följande skall alltså majoritetens resonemang ställas mot rättegångsfels- och domvillobestämmelserna. Eftersom majoriteten kom fram till att tingsrätten inte begick ett rättegångsfel kan det förmodas att majoriteten resonerat på ett av följande tre sätt. För det första kan resonemanget ha varit, att felet hos KFM var av det slag som bort föranleda tingsrätten att göra en analog tillämpning av bestämmelsen om fakultativt undanröjande i 28 §, att en riktig tillämpning av 28 § bort föranleda undanröjande och återförvisning, men att tingsrättens misstag härvidlag inte utgör rättegångsfel (NJA 1989 s. 487 är gällande rätt och skall tillämpas även när KFM begår fel). Men det är även tänkbart att resonemanget kan ha varit antingen att 28 § skulle tilllämpas analogt men att en riktig tillämpning av bestämmelsen inte skulle föranleda något undanröjande av utslaget (NJA 1989 s. 487 är fel), eller också helt enkelt att bestämmelserna om undanröjande inte är tillämpliga på fel begångna av KFM (NJA 1989 s. 487 är inte tilllämpligt).s. 412
4.Att ur majoritetens resonemang försöka utläsa vilken av dessa tre hypoteser som är riktig är inte lätt. Majoriteten ger huvudsakligen två ledtrådar, vilka båda återfinns i det första av de två stycken av domskälen som återgetts ovan. Den första är att svaranden i tingsrätten inte gjort gällande att KFM felbedömt hennes skrift. Den andra är att det är en tvist mellan två enskilda parter. Jag utgår ifrån att majoriteten med detta menat, att det är fråga om ett dispositivt tvistemål. Det innebär ju att parterna disponerar över processen, vilket kan tyckas vara ett legitimt skäl att också kräva av dem att de genom sina processhandlingar tar sin rätt till vara. Mot bakgrund av att majoriteten betonar att målet är dispositivt, verkar det troligast att uttalandet att svaranden inte gjort gällande att KFM missbedömt hennes skrift skall förstås så att det krävs ett yrkande för att tingsrätten skall vara tvungen att ta ställning i frågan. Först om tingsrätten sedan ett sådant yrkande framställts beslutar att inte undanröja och återförvisa målet, begår tingsrätten eventuellt ett rättegångsfel. 8. Att majoriteten skulle mena att det i dispositiva tvistemål, vilket innebär alla mål som inleds vid KFM, krävs ett yrkande av part för att tingsrätten skall vara skyldig att ta ställning till frågan om undanröjande, föranleder visst huvudbry. I enlighet med vad som ovan redovisats beträffande bestämmelserna om undanröjande i hovrätten krävs ju enligt dessa bestämmelser inte i något fall, vare sig de obligatoriska eller de fakultativa, att en part framställer ett yrkande om undanröjande. I båda fallen skall hovrätten beakta rättegångsfelet ex officio. Det kan alltså i förstone tyckas som om den i avsnitt 7 ovan redovisade tolkningen av majoritetens resonemang skulle rimma illa med tesen att tingsrätten skall tillämpa de bestämmelser om undanröjande och återförvisande som gäller för hovrätt.s. 412
5.Emellertid innehåller förarbetena till bestämmelsen om fakultativt undanröjande i 28 § en del uttalanden som särskilt tar sikte på dispositiva mål. Det betonas att det i sådana mål utan en parts begäran endast i undantagsfall kan bli fråga om att med tillämpning av den fakultativa bestämmelsen återförvisa mål till tingsrätt. Det skulle alltså vara en fråga för parterna om de önskar en förnyad (formellt riktig) prövning i underinstansen, eller om de kan tänkas nöja sig med en prövning i överinstansen. Hovrätten skall alltså inte, enligt departementschefen, på eget initiativ återförvisa dispositiva mål. Med hänsyn till hur majoriteten uttrycker sig finns det anledning att anta att dessa uttalanden i viss mån inverkat på hur de kom att bedöma tingsrättens handläggning av målet. Det kan nämnas att i motsvarande situation det torde åligga hovrätten att uppmärksamma parterna på att ett fel begåtts och infordra parternas inställning i återförvisningsfrågan. HD:s majoritet tar över huvud inte upp den saken. 9. En ytterligare sak i majoritetens resonemang pekar mot bestämmelsen om fakultativt undanröjande i 28 §. Majoriteten skriver i det andra av de två stycken som finns återgivna under 2 ovan, att S trots felet haft möjlighet att få sin sak prövad i allt väsentligt på samma sätt som om KFM inte hade begått felet. Detta kan ses som ett sätt att resonera kring vilken betydelse felet haft för målets utgång. Rekvisitet om inverkan på målets utgång återfinns i bestämmelsen om fakultativt undanröjande och ett orsakssamband härvidlag är en av förutsättningarna för att underrättens dom skall undanröjas. Vad majoriteten skriver om att få saken prövad på väsentligen samma sätt skulle kunna ses som ett resonemang om en analog tillämpning av 50 kap. 28 § RB.s. 413
6.Majoriteten hänvisar i detta sammanhang till det äldre avgörandet NJA 1988 s. 649. I det målet hade ett betalningsföreläggande bestritts, men bestridandet hade inte beaktats av tingsrätten som meddelade utslag mot svaranden. Felet uppmärksammades, svaranden ansökte om återvinning, handläggningen återupptogs och inhibition mot det tidigare utslaget meddelades. Sedan inhibitionsbeslutet upphävts återkallade svaranden sin återvinningsansökan, och tingsrätten avskrev målet med erinran om att det ursprungliga utslaget stod fast. HD, som ansåg att tingsrätten förfarit felaktigt genom att meddela utslaget trots bestridandet, fann trots detta inte att domvilla hade förelegat. Som skäl anfördes följande: ”Återvinningsförfarandet skulle således ha gett [S] möjlighet att få till stånd den prövning som till följd av ett förbiseende inte ägt rum under handläggningen av handräckningsmålet. Det förhållandet att TR:n återkallade sitt inhibitionsbeslut före återvinningsmålets avgörande kan inte anses ha försatt [S] i en sämre situation än den som skulle ha förelegat vid en korrekt handläggning av handräckningsmålet. Enligt 8 § 2 st handräckningslagen (1981:847) gäller nämligen att, om svaranden bestrider ansökningen om handräckning, denna inte får bifallas om svaranden visar sannolika skäl för sin invändning eller sökandens rätt annars framstår som oklar. Skälet för TR:ns beslut att återkalla inhibitionsbeslutet var emellertid just att [S] inte kunde anses ha visat sannolika skäl för sin invändning och att [K:s] rätt inte heller annars framstod som oklar.s. 414
7.[S:s] återkallelse av sin återvinningstalan innebär således att [S], med kännedom om det fel som förevarit under handläggningen av handräckningsmålet, avstod från att få sina invändningar mot [K:s] yrkande prövade av behörig domstol inom ramen för återvinningsprocessen. En följd härav måste anses vara att bolaget inte senare, genom att anföra besvär över domvilla, kan göra anspråk på att samma grund få handräckningsutslaget undanröjt.” 10. Vilken vikt kan då majoriteten i NJA 2001 s. 575 tänkas ha tillmätt det äldre avgörandet? För det första skall konstateras att det i det avgörandet inte hade spelat någon roll om S:s bestridande uppmärksammats redan i handräckningsmålet. Handräckningsansökan hade ju bifallits ändå, eftersom S inte visat sannolika skäl för sin invändning och K:s rätt inte heller framstod som oklar. Det är framför allt på grund av denna omständighet som det framstår som befogat att säga, att S inte genom den felaktiga handläggningen blivit försatt i en sämre situation än en korrekt handläggning skulle ha resulterat i. Detta utgör ju en avsevärd skillnad mot vad som gäller enligt den nu för betalningsförelägganden och vanlig handräckning gällande ordningen, där även ett blankt bestridande utgör hinder för bifall till ansökningen hos KFM. Medan man om den äldre ordningen kunde säga, att felaktigheten inte fått betydelse för målets utgång, låter det sig knappast göra inom ramen för dagens system. Ytterligare en relevant skillnad synes vara att S i NJA 1988 s. 649 återkallade återvinningsansökan. Detta innebär ju att S genom att vidta en aktiv åtgärd gav upp sin rätt att få saken prövad i behörig ordning. I NJA 2001 s. 575 är det ju den passivitet som S uppvisat som är av intresse..s. 414
8.NJA 1988 s. 649 erbjuder alltså inte mycket ledning i frågan om och i sådana fall hur ett felaktigt meddelat utslag bör undanröjas enligt idag gällande regler. Den främsta betydelsen av hänvisningen till rättsfallet i majoritetens resonemang är kanske att det antyder att felets betydelse för målets utgång varit en faktor som majoriteten ansett viktig.s. 415
9.Rättsfallet anknyter emellertid inte på ett uppenbart sätt till de skäl som majoriteten anför strax före hänvisningen, nämligen att om svaranden har beretts möjlighet att få sina invändningar prövade i sak i tingsrätten spelar det ingen roll att ett förfarandefel begåtts av KFM. Majoriteten måste alltså enligt min mening förstås så att de menar att svaranden visserligen hamnat i en sämre situation p.g.a. KFM:s fel, men att det är svarandens eget fel att risken för en rättsförlust kommit att realiseras. Därmed ”läker” svarandens försumliga processföring KFM:s fel. 11. Sammanfattningsvis resonerar majoriteten med den outtalade utgångspunkten att tingsrätten kan undanröja och återförvisa. Ledamöterna grundar sin slutsats, att det inte är ett rättegångsfel att inte göra det, dels på att målet är dispositivt, och dels på felets betydelse för målets utgång. Eftersom dessa två faktorer är sådana som har betydelse för prövningen enligt bestämmelsen om fakultativt undanröjande i hovrätt, ligger det närmast till hands att anta att majoriteten ansett NJA 1989 s. 487 vara gällande rätt och att tingsrättens prövning i alla fall bör utgå från bestämmelserna om fakultativt undanröjande i 50 kap. 28 § RB. Vad majoriteten skriver ger emellertid inte någon säker grund för mera precisa antaganden om vad tingsrätten är skyldig att göra för det fall att ett yrkande om undanröjande framställs.s. 415
10.Om det nu är den fakultativa bestämmelsen som majoriteten ansett analogt tillämplig kan det emellertid mycket väl tänkas, att HD:s majoritet ansett att det aldrig kan bli fråga om ett rättegångsfel i fall av felaktig (analog) tillämpning av en fakultativ bestämmelse. Ett rättegångsfel karaktäriseras ju av ett åsidosättande av en för processen normerande föreskrift. Det kan tänkas att en fakultativ bestämmelse inte anses vara tillräckligt normerande. Om svaranden framställer ett yrkande förändras dock situationen såtillvida att det blir nödvändigt att aktivt ta ställning till det. Tingsrätten blir tvungen att fatta ett beslut. Ett felaktigt beslut kan sedan föranleda undanröjande och återförvisning. Det skall genast påpekas att det framstår som i det närmaste uteslutet att majoritetens ledamöter avsett att inom ramen för prövningen i NJA 2001 s. 575 ta ställning till denna principiella fråga. Men sådana överväganden kan inte desto mindre tänkas ha spelat in i den allmänna bedömningen.s. 416