NJA 2005 s. 738. Fallet rörde kränkningsersättning för bespottade poliser. En oenig Högsta domstol utdömde kränkningsersättning, trots att domstolen redan vid ett tidigare tillfälle, NJA 1999 s. 725, bedömt (ungefär) samma sakomständigheter men med slutsatsen att polisen inte kunde vara berättigad till kränkningsersättning. Sedan 1999 års dom hade kränkningsregeln i skadeståndslagen ändrats men någon förändring i sak, som kunde motivera den ändrade inställningen, hade inte gjorts i lagstiftningen. En anledning till att HD:s majoritet ändrade praxis var att det i förarbetena till den nya regeln det uttalats att en generösare tillämpning borde kunna vara möjlig (se prop. 2000/01, s. 50 och 68). Fallet aktualiserar således den principiella frågan om rättsbildning genom förarbeten. Min personliga inställning, för det fall någon nu skulle vara intresserad, är att om lagstiftaren ville sörja för en förändring i dessa fall så är det rimligt att det görs genom just lagstiftning.
Hänvisas från p. 3 (s. 38)
1.I skadeståndsrätten är det offret som står i fokus, inte gärningen, inte gärningsmannen. Denna karakteristik illustrerar en fundamental skillnad mellan skadeståndsrätten och straffrätten och denna skillnad mellan två juridiska discipliner återspeglar i sin tur en fundamental skillnad mellan skilda rättspolitiska målsättningar: Att korrigera den skada som offret drabbas av respektive att bestraffa den som ansvarar för en sådan skada.s. 37
2.Det finns emellertid ett skadeståndsrättsligt begrepp som inte passar in i denna karakteristik, ett begrepp som placerats i ett skadeståndsrättsligt sammanhang men som inte hör hemma där. Kränkningsbegreppet fokuserar inte på offret utan på gärningsmannen. Inte heller kan kränkningsbegreppet förstås utifrån grundtanken om skadeståndets korrigerande funktion. Det syftar till att åstadkomma något annat, något — som vi skall se — diffust och svårförståeligt mål.s. 38
3.Ändå är begreppet både populärt och framgångsrikt. Kränkningsskadeståndet hör till skadeståndsrättens mest expansiva områden. Kränkningsskadeståndet har varit föremål för jämförelsevis intensivt lagstiftarintresse. Skadestånd för kränkning tillhör de mest omtalade ämnena i media. Utvecklingen är tydlig: Kränkningsskadestånd kan utgå i fler situationer än tidigare. Ersättningsbeloppen för kränkning har ökat. Skadeståndsregler rörande kränkning har även börjat inflyta i olika typer av speciallagstiftning. Det var en kränkningssituation som senast fick Högsta domstolen att sitta i plenum och pleniavgörandet gav upphov till viktiga principiella frågeställningar.s. 38
4.Kränkningsbegreppets framfart i skadeståndsrätten har en pendang i dess användning i vardagsspråket. Det har i en nyligen framlagd departementspromemoria noterats att användningen av uttrycket kränkning i vardagligt tal kommit att omfatta allt fler typer av oönskade behandlingar. Det sägs till och med att uttrycket kränkning används ”ofta så snart någon blir upprörd på egna eller närståendes vägnar.” Kanske finns det en växelverkan här, mellan vardagsspråk och det juridisk-tekniska bruket av termen. Denna urvattning av begreppet kränkning som i vart fall departementspromemorians författare konstaterade kan ha bidragit till att det uppfattas som ett sådant praktiskt begrepp inom juridiken — det har blivit tillräckligt omfattande för att kunna användas för vitt skilda typer av beteenden, som det anses finnas rättspolitiskt vägande skäl för att skadeståndssanktionera. Det är ju praktiskt med begrepp som öppnar dörren på vid gavel för rättspolitiska ställningstaganden. Det är inte så förutsebart kanske, men det är praktiskt.s. 39
5.Priset för pragmatismen är dock för högt. Begreppet har blivit en amöbalik företeelse som används för vad som i praktiken är vitt skilda syften. Dessutom är begreppet illa konstruerat. Det bygger på inre motsättningar. Det är ett begrepp som vilar på märkliga antaganden. Det är en konstruktion som svårligen passar in det skadeståndsrättsliga systemet och kanske kan det till och med sägas att kränkningskonstruktionen står i direkt strid med skadeståndsrättens grundläggande struktur och inre moralitet. Kort sagt: Någonting är fundamentalt fel med kränkningsbegreppet.s. 39
6.Denna artikel tar sitt avstamp i Högsta domstolens senaste avgörande i ett fall av kränkningsersättning. Därefter följer ett antal kritiska reflektioner kring kränkningsbegreppets konstruktion. Artikeln avslutas med några sammanfattande kommentarer där jag även försöker skissera några alternativa vägar för att nå de rättspolitiska resultat som kränkningsersättningarna i vart fall delvis kan antas syfta till. Artikeln skall således inte betraktas som något generalangrepp på rätten till ideella skadestånd vid personbrott. Tvärtom är den utveckling mot större generositet i synen på skadestånd för integritetskränkningar (i den samtida snarare än den ”klassiska” bemärkelsen) som präglat modern skadeståndsrätt enligt min mening lovvärd. Det är begreppet som förtjänar kritik. Inte brottsoffers rätt till ideellt skadestånd.s. 40