1.Prologfallet — lagstiftarens försummelse att uppfylla sina förpliktelser Man kan fråga sig varför utvecklingen av den gemenskapsrättsliga rättsskyddsläran skulle vara av någon betydelse för möjligheten att i svensk domstol utverka ideellt skadestånd på grund av kränkningar av Europakonventionen. Det rör sig ju om olika typer av rättsliga regleringar och i mångt och mycket olika slags rättigheter. Likväl finns en koppling till rättsskyddsläran i NJA 2003 s. 217 (nedan Prologfallet). Detta rättsfall rörde den numera överspelade frågan om rätten att överhuvudtaget föra en talan om ideellt skadestånd på grund av påstådda konventionskränkningar. Högsta domstolen uttalade där i vad som närmast får betraktas som ett obiter dictum följande med anledning av konventionens krav i artikel 13 på ett effektivt rättsmedel för den vars fri- och rättigheter enligt konventionen har kränkts. ”Denna artikel innehåller […] inte någon positiv bestämmelse om skyldighet att utge gottgörelse utan ställer endast kravet att det i den nationella rättsordningen skall finnas tillgång till ett effektivt rättsmedel. En tillämpning av artikel 13 gentemot staten skulle därför närmast få grunda sig på samma slags resonemang som det som ligger till grund för EG-direktivs s.k. vertikala direkta effekt, dvs. att staten inte till sitt fredande kan åberopa sin egen försummelse att uppfylla de skyldigheter som följer av konventionen. Huruvida en tillämpning av denna princip (den s.k. estoppel-principen; se t.ex. Melin och Schäder, EU:s konstitution s. 42) kan ske med avseende på de krav som ställs i Europakonventionen har dock inte varit föremål för bedömning i svensk rättspraxis. Här kan också hänvisas till den diskussion som har förts om möjligheten att föra en ersättningstalan direkt på grundval av bestämmelser i regeringsformen, när rätt till ersättning enligt sådana bestämmelser inte öppnats genom vanlig lag (se t.ex. prop. 1997/98:45 del 2 s. 516).” Högsta domstolen öppnade här för att domstolarnas principiella skyldighet att agera, när lagstiftaren underlåter att uppfylla statens förpliktelser enligt gemenskapsrättsliga direktiv, skulle kunna gälla även beträffande sådana skyldigheter som följer av artikel 13 Europakonventionen och 2 kap. 18 § regeringsformen. Dessa förpliktelser betraktades före uttalandet inte som närmare besläktade med varandra. Uttalandet har inte gett någon vidare genklang i den juridiska litteraturen och har också ifrågasatts såsom liggande vid sidan av mer centrala argument eller förklaringsmodeller rörande rätten till ersättning för ideell skada vid konventionskränkningar. Det är emellertid inte möjligt att utan vidare avfärda uttalandet, särskilt som den koppling till estoppel-argumentet och det rättsskyddsresonemang som det ger uttryck för återkommer i Högsta domstolens senare praxis på området. Innan vi går in på denna praxis är det emellertid lägligt att kortfattat redogöra för den nämnda förpliktelsen för staten enligt artikel 13 Europakonventionen att tillhandahålla effektiva rättsmedel vid konventionskränkningar. Rätten till ett effektivt rättsmedel enligt Europakonventionen Artikel 13 Europakonventionen innebär alltså att var och en, vars rättigheter i konventionen har kränkts, skall ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet. Bestämmelsens konstruktion är sådan, att dess tillämpning inte kommer i fråga såvida inte någon annan rättighet i konventionen påstås ha kränkts. Likväl utgör rätten till rättsmedel en självständig rättighet enligt konventionen. Detta är viktigt att hålla i minnet, liksom att även själva rätten till rättsmedel kräver ett nationellt rättsmedel för att förverkligas.s. 238
2.Rätten till rättsmedel enligt Europakonventionen har såväl en processuell som en materiell sida. Enskilda skall inte bara ha möjlighet att inför en myndighet eller domstol påkalla en prövning av en påstådd konventionskränkning, utan de skall även ha en faktisk möjlighet att i materiellt hänseende få gottgörelse genom en sådan prövning.s. 239
3.Vilken gottgörelse som i olika fall skall komma i fråga lämnas i artikel 13 öppet. Det framgår inte om någon slags gottgörelse måste utgå utöver den rättelse som ligger i att prövningen kan utmynna i ett konstaterande av att en konventionskränkning har ägt rum. Europadomstolen har i allmänna ordalag behandlat frågan om konventionskränkningar generellt bör leda till en rätt till skadestånd för den som har kränkts. I fallet T.P. och K.M. mot Storbritannien framhöll domstolen att gottgörelsen för enskilda i ”appropriate cases” i princip skulle innefatta en rätt till skadestånd för såväl ekonomisk som ideell skada till följd av kränkningar av konventionen. Frågan om vilka rättighetskränkningar som enligt Europadomstolen lämpar sig för att ersättas med skadestånd har berörts närmare i olika rättsfall, men rättsläget är likväl inte sådant att frågan — möjligen med undantag för vissa i konventionen centrala rättigheter — kan besvaras med full säkerhet.s. 239
4.Även i konventionen i övrigt finns bestämmelser som i princip garanterar enskilda såväl domstolsprövning som gottgörelse vid kränkningar av konventionen och som därför kan sägas utgöra specialbestämmelser i förhållande till artikel 13. Till exempel tillförsäkras enskilda enligt artikel 5.4 domstolsprövning av frihetsberövanden, och de skall enligt artikel 5.5 kunna tillerkännas skadestånd vid frihetsberövanden som har skett i strid med den rätt till frihet och säkerhet som följer av artikeln i övrigt.s. 240
5.Av artikel 35.1 Europakonventionen framgår att ett mål får anhängiggöras vid Europadomstolen först sedan nationella rättsmedel har uttömts. Härigenom kan såväl denna bestämmelse som artikel 13 sägas ha till syfte att konventionskränkningar primärt skall åtgärdas på det nationella planet. Europadomstolens prövning är ju avhängig att den klagande inte har haft tillgång till något effektivt nationellt rättsmedel. Man talar om en subsidiaritetsprincip, vars betydelse har accentuerats i Europadomstolens praxis på senare år.s. 240
6.Även den rättighet som artikel 13 i sig utgör skall garanteras nationellt. Detta poängterade Europadomstolen särskilt i Kudła mot Polen. Domen bör ses mot bakgrund av den ökande mängden mål i Europadomstolen och det angelägna i att rättsmedel för konventionskränkningar finns att tillgå på ett nationellt plan. Det bör framhållas att en med subsidiaritetsprincipen intimt knuten princip är den som värnar om konventionens effektiva genomslag. En möjlighet för enskilda att göra sina rättigheter gällande på det nationella planet torde nämligen — i likhet med vad som gäller enligt gemenskapsrätten — garantera konventionens effektiva genomslag i det att konventionsstaterna i högre utsträckning uppfyller sina förpliktelser. Artikel 13 Europakonventionen i svensk rätt Vilken rättslig valör har då artikel 13 Europakonventionen i Sverige? Svaret hänger naturligtvis samman med Europakonventionens ställning överlag i svensk rätt. När Sverige ratificerade konventionen 1953, blev den i avsaknad av motsvarande nationell lagstiftning inte direkt tillämplig i svensk rätt. Denna i svensk rättstradition vedertagna dualistiska syn på Europakonventionen som en folkrättslig förpliktelse, skild från svensk intern rätt, har upprätthållits av domstolarna. I gengäld har domstolarna i stor utsträckning tolkat svenska rättsregler i ljuset av konventionen och Europadomstolens praxis. Genom Sveriges EU-inträde uppstod vidare en skyldighet att respektera Europakonventionens rättigheter när Sverige fullgör sina åtaganden enligt gemenskapsrätten och den vidare definierade unionsrätten.s. 240
7.Mot bakgrund av den nya vikt som Europakonventionen antogs få i Sverige i och med Sveriges stundande EU-medlemskap fann lagstiftaren för gott att från och med den 1 januari 1995 genom den s.k. inkorporeringslagen låta konventionen utgöra svensk lag, varefter den formellt har varit jämställd med annan lag som inte är grundlag. Oaktat att konventionen utgör svensk lag är den gängse uppfattningen att den inte innehåller några skadeståndsregler som är avpassade för att tillämpas direkt i nationella domstolar. Redan Lagrådet framhöll med anledning av förslaget till inkorporeringslagen att Europakonventionens utformning medförde problem av praktisk och lagteknisk natur, bl.a. med anledning av att konventionstexten är allmänt hållen och skriven närmast som folkrättsliga förpliktelser. Högsta domstolen synes ha godtagit denna utgångspunkt och menat att de bestämmelser i konventionen som kan sägas röra rätten till skadestånd inte ens i lagform är direkt tillämpliga utan enbart utgör folkrättsliga förpliktelser mot staten. Detta gäller såväl artikel 13 med sin allmänt hållna lydelse som t.ex. den i detta avseende klarare regeln i artikel 5.5.s. 241
8.Länge var den förhärskande synen att enskilda inte utan särskilda lagstiftningsåtgärder kunde åberopa den rätt till rättsmedel som framgår av artikel 13 i konventionen. Emellertid höjdes i den rättsliga debatten röster för att det borde finnas en sådan möjlighet i svensk rätt och att domstolarna i avsaknad av lagstiftning borde stå för denna rättsutveckling. I NJA 2005 s. 462 tog Högsta domstolen ett avgörande steg i detta avseende. Principfallet — Det principiella ställningstagandet rörande rätten till ideellt skadestånd med stöd av Europakonventionen I NJA 2005 s. 462 (nedan Principfallet) framställde P.L. yrkanden mot staten om skadestånd för dels ren förmögenhetsskada, dels rent ideell skada. Som grund för yrkandena gjorde han bl.a. gällande att tidsutdräkten för den brottmålsprocess som han under nästan sju år hade varit utsatt för och som slutade med friande dom var skadeståndsgrundande enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207) samt oförenlig med artikel 6.1 Europakonventionen om rätten till en prövning inom skälig tid.s. 241
9.Samtliga instanser fann att den utdragna brottmålsprocessen innebar att staten hade gjort sig skyldig till brott mot artikel 6.1 i konventionen. Högsta domstolen gick därefter igenom innebörden av artikel 13 i konventionen samt den tolkning som denna hade getts av Europadomstolen i Kudła mot Polen. Med hänvisning till Prologfallet och NJA 2004 s. 662 (se nedan) konstaterade Högsta domstolen att artikel 13 innefattar enbart en förpliktelse för staten att tillhandahålla rättsmedel och inte ger medborgarna någon omedelbar rätt till gottgörelse.s. 242
10.Högsta domstolen konstaterade därefter att staten var skyldig att utge viss ersättning för P.L.:s rena förmögenhetsskada enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Domstolen övergick sedan till att pröva begäran om ersättning för ideell skada och fann att någon rätt till sådan ersättning inte kunde grundas omedelbart på skadeståndslagen. Mot bakgrund av Sveriges förpliktelser att tillhandahålla ett effektivt rättsmedel enligt artikel 13 i konventionen fann domstolen att ersättningen för ren förmögenhetsskada i det förevarande fallet visserligen kunde anses tillräcklig. Detta var emellertid inte nödvändigtvis fallet i andra liknande situationer, där skadelidande då skulle ställas utan rättsmedel, vilket enligt Högsta domstolen skulle kunna innebära konventionsbrott. Trots svensk rätts traditionellt restriktiva inställning rörande möjligheten att döma ut rent ideellt skadestånd fann Högsta domstolen, mot bakgrund av Kudła mot Polen, att övervägande skäl talade för att ideellt skadestånd kunde dömas ut av svensk domstol vid kränkningar av artikel 6 rörande rätten till en prövning inom skälig tid. Principfallet i ljuset av tidigare rättsutveckling Högsta domstolens skadeståndsutveckling i Principfallet hade faktiskt redan förutskickats i doktrinen med anledning av de ställningstaganden som domstolen hade gjort i NJA 2004 s. 662 (nedan EES-fallet). Principfallet innehåller också på en tämligen undanskymd plats en hänvisning till detta rättsfall. Denna hänvisning gjorde domstolen i samband med redogörelsen för artikel 13 Europakonventionen. Anmärkningsvärt är emellertid att EES-fallet rörde helt andra frågor än tillämpningen av denna konvention. Den centrala frågan i det målet var i vad mån enskilda hade rätt till skadestånd vid överträdelser av Sveriges skyldigheter enligt EES-avtalet på i princip motsvarande sätt som enligt Francovich-doktrinen vid överträdelser av gemenskapsrätten.s. 242
11.Bakgrunden till rättsfallet var att Sverige i ett visst avseende hade brustit i sina skyldigheter enligt EES-avtalet att implementera det gemenskapsrättsliga s.k. lönegarantidirektivet med följden att U.-B.A., som var kärande, enligt svensk rätt inte hade kunnat få ut viss ersättning av staten som hon enligt direktivet skulle ha haft rätt till. U.-B.A. begärde på grund därav skadestånd av staten. Som motpart till U.-B.A. vitsordade staten att den genom EES-avtalet i och för sig hade förbundit sig att tillse att medborgarna tillförsäkrades sådan lönegaranti som fordrades i målet. Staten bestred emellertid att statens förpliktelse i detta avseende kunde åberopas av U.-B.A., då EES-avtalet i allt väsentligt var att anse som ett vanligt folkrättsligt åtagande.s. 243
12.Högsta domstolen hänvisade i sin dom till att EFTA-domstolen hade funnit att EES-avtalet var ett internationellt avtal sui generis (av unikt slag) som innehöll en princip om att en medlemsstat var skyldig att ersätta enskilda för sådana skador som hade uppstått till följd av statens överträdelser av EES-rätten. EFTA-domstolens kriterier för detta skadeståndsansvar motsvarade i allt väsentligt Francovichdoktrinens. Trots att EFTA-domstolens avgöranden inte var bindande och EES-avtalet inte innehåller någon vidsträckt lojalitetsplikt motsvarande den som gäller enligt EG-fördraget, erkände Högsta domstolen att avtalets genomförande i svensk rätt utgjorde en självständig grund för att hålla staten skadeståndskyldig för överträdelser av avtalet. U.- B.A.:s skadeståndstalan bifölls därför. Två justitieråd var av skiljaktig mening och ansåg att det inte förelåg någon sådan rätt till skadestånd.s. 243
13.Man kan då fråga sig vari likheterna mellan EES-fallet och Principfallet består, och vad som låg bakom Högsta domstolens hänvisning till det tidigare avgörandet. Inte i något av fallen förelåg enligt ett dualistiskt synsätt någon direkt skyldighet för Högsta domstolen att tillskapa en skadeståndsmöjlighet. Högsta domstolen hade följaktligen mycket väl kunnat neka enskilda denna rätt med hänvisning till frånvaron av en närmare lagreglering, vilket ju också var den lösning som staten argumenterade för i målen. I båda fallen uppstod därför den faktiska möjligheten för enskilda att få skadestånd för överträdelsen/kränkningen i fråga först genom de nydaningar som Högsta domstolens domar innebar.s. 243
14.Men det var knappast till stöd för åtgärden som sådan att vidareutveckla rätten till skadestånd som Högsta domstolen hänvisade till rättsfallet. En sådan skadeståndsrättslig utveckling torde Högsta domstolen känna sig i och för sig oförhindrad att genomföra utan att söka stöd för detta i tidigare rättsfall. Hänvisningen gjordes i stället i samband med domstolens redogörelse för rätten till ett effektivt rättsmedel i artikel 13 Europakonventionen och slutsatsen att det inte ansågs finnas någon rätt att omedelbart på denna artikel ställa krav på gottgörelse av staten. Samtidigt hänvisade Högsta domstolen till Prologfallet. Därigenom etablerade Högsta domstolen en koppling till det uttalande om EG-direktivs vertikala direkta effekt och estoppelargumentet i gemenskapsrätten som framgår av det rättsfallet och som ovan har återgetts. Vidare skapade domstolen en koppling även till den i EES-fallet erkända rätten att i vissa fall få skadestånd av staten, vilken i allt väsentligt synes motsvara den gemenskapsrättsliga Francovich-doktrinen. Som vi ovan har konstaterat är direkt effekt och Francovich-doktrinen institut som underbyggs av den gemenskapsrättsliga rättsskyddsprincipen (jfr Ratti, Becker och Fra ncovich). Högsta domstolens fortsatta praxis om ideell skada enligt Europakonventionen Efter de nämnda rättsfallen följde under 2007 ytterligare två avgöranden där talan mot staten rörde ideellt skadestånd på grund av kränkningar av Europakonventionen. Först meddelades NJA 2007 s. 295, som gällde skadestånd enligt ovan berörda artikel 5.5 i konventionen p.g.a. en överträdelse av artikel 5.3. Sedan följde NJA 2007 s. 584, som rörde skadestånd av staten p.g.a. en överträdelse av artikel 8.1 i konventionen. Genom det senare avgörandet utsträckte Högsta domstolen i princip möjligheten till ersättning för ideell skada till kränkningar av Europakonventionens samtliga rättigheter. Mot bakgrund av att artikel 13 inte ger någon rätt till just ekonomisk gottgörelse är det emellertid inte givet att just sådan ersättning skall komma i fråga. Gottgörelse kan ha skett eller kan ske på annat sätt. En betydelsefull faktor för frågan om någon rätt till ersättning för ideell skada i svensk rätt föreligger för en konventionskränkning synes vara i vad mån Europadomstolen har tillerkänt enskilda sådan ersättning i motsvarande fall. Som vi har framhållit i vår redogörelse för artikel 13 i konventionen är Europadomstolens praxis i detta avseende inte i alla delar helt klar.s. 244
15.I båda avgörandena hänvisade Högsta domstolen beträffande den principiella frågan om skadestånd för ideell skada alls skulle utgå till de överväganden och den ståndpunkt som framgick av Principfallet. Någon principiell nyhet på det området utgjorde därför rättsfallen inte. Deras värde utöver vissa uttalanden om sättet att beräkna skadan ligger snarast i att de klargjorde räckvidden av den möjlighet till ideellt skadestånd som genom den nämnda domen hade införts i svensk rätt. Dessa klargöranden får — när de nu inte uttryckligen hade gjorts tidigare — anses som en naturlig följd av Högsta domstolens dom i Principfallet. Trygg-Hansa-fallet — ett estoppel-argument i svensk rätt De hittills nämnda rättsfallen från Högsta domstolen gällde frågan om skadeståndansvar för det allmänna med anledning av sådana konventionskränkningar som kunde tillskrivas staten. I NJA 2007 s. 747 (nedan Trygg-Hansa-fallet) var frågan i stället om en enskild kunde tillerkännas skadestånd av en annan enskild för att denne hade kränkt den förstnämndes rättigheter enligt Europakonventionen. C.D. hade yrkat att Trygg-Hansa Försäkringsaktiebolag skulle utge skadestånd till henne för att bolaget med anledning av ett försäkringskrav hade ”spanat” på henne och dokumenterat observationerna genom videoupptagningar. Detta kränkte enligt C.D. hennes rätt till privatliv enligt artikel 8 Europakonventionen.s. 245
16.Högsta domstolen konstaterade att Europakonventionen inte innehåller några regler som uttryckligen ålägger enskilda några skyldigheter och att konventionen än mindre föreskriver att enskilda kan vara skyldiga att betala skadestånd. Enligt Högsta domstolen kunde därför skadeståndsskyldighet inte åläggas enskilda med tillämpning av Europakonventionen, även om denna utgör svensk lag. Domstolen stannade emellertid inte vid detta. C.D. hävdade nämligen att det ur Europakonventionen måste utläsas en skyldighet att i den nationella rätten tillförsäkra enskilda möjligheten till skadestånd av andra enskilda. Hon menade också att det ankom på domstolarna att tillskapa en sådan möjlighet till skadestånd, allt i likhet med den skadeståndsrättsliga utveckling som hade ägt rum i de ovan nämnda rättsfallen. Med anledning härav anförde Högsta domstolen: ”Den rättspraxis som sålunda har utvecklats har rört skadeståndsansvar för staten. Då gör särskilda hänsyn sig gällande. Sålunda bör staten inte kunna freda sig mot skadeståndsskyldighet genom att åberopa sin egen försummelse att uppfylla en konventionsgrundad förpliktelse att införa lagregler om skadeståndsskyldighet (jämför den EG-rättsliga estoppel-principen; se NJA 2003 s. 217).” Därefter betonade Högsta domstolen att det skulle vara svårförutsebart för enskilda att inse vad som skulle kunna strida mot artikel 8 Europakonventionen och att övervägande skäl talade mot att en enskild skulle kunna åläggas skadeståndsskyldighet på grund av att han eller hon hade överträtt denna artikel i konventionen.s. 245
17.Beslutet gällde artikel 8 Europakonventionen, men det är svårt att se att Högsta domstolen skulle komma till någon annan slutsats beträffande konventionens andra fri- och rättigheter.s. 246
18.Högsta domstolens slutsatser i Trygg-Hansa-fallet kan jämföras med EG-domstolens ovan angivna slutsatser i Marshall. EG-domstolen kom ju där på motsvarande sätt fram till att underlåtenheten att implementera direktiv inte kunde göras gällande mot någon annan än den som hade ansvar för implementeringen, dvs. staten. EG-domstolen hänvisade därvidlag till det estoppel-argument som domstolen tidigare hade använt för att rättfärdiga direktivs vertikala direkta effekt. Däremot kan underlåtenheten att implementera direktiv inte göras gällande horisontellt mot enskilda, då dessa aldrig har varit skyldiga att följa eller genomföra direktivet.s. 246
19.Det förhållandet att enbart staten och inte enskilda hade ålagts skyldigheter var av avgörande betydelse för utgången även i TryggHansa-fallet. Det fanns naturligtvis ett behov för Högsta domstolen att tydliggöra att statens skadeståndsskyldighet enligt domstolens tidigare praxis hade varit intimt förknippad med den förpliktelse enligt Europakonventionen som hade riktats mot just staten. Detta åskådliggjordes av Högsta domstolen genom det ovan återgivna uttalandet. Men denna åtskillnad hade utan svårigheter kunnat uttryckas med andra ordalag. I stället valde domstolen — på samma sätt som EG-domstolen i Marshall — att anföra att staten inte bör kunna freda sig mot en förpliktelse genom att åberopa sin egen försummelse, vilket alltså utgör ett estoppel-argument. Vidare knöt uttalandet an till hänvisningen i Prologfallet till just estoppel-argumentet inom gemenskapsrätten. Det innebär att uttalandet i det fallet inte står som en isolerad företeelse i Högsta domstolens praxis.s. 246
20.Men vilken betydelse skall man då tillmäta att Högsta domstolen hänförde sig till ett estoppel-argument? Innebär uttalandet i TryggHansa-fallet att estoppel-argumentet hade legat till grund för Högsta domstolens tidigare ställningstaganden rörande rätten till ideell ersättning vid överträdelser av Europakonventionen? De överväganden kring estoppel-argumentet som gjordes redan i Prologfallet inbjuder naturligtvis till en sådan slutsats. Även argumentets bärande element talar för att det låg bakom Högsta domstolens rättsutveckling. Så som Högsta domstolen formulerade argumentet i Trygg-Hansa-fallet gäller det när staten åberopar sin egen försummelse att införa lagregler till uppfyllande av konventionsgrundade förpliktelser. En sådan situation var i de nämnda Europakonventionsfallen för handen, då staten som motpart till de skadeståndssökande hänvisade till att lagregler saknades för att uppfylla den förpliktelse enligt bl.a. artikel 13 Europakonventionen som staten hade åtagit sig.s. 246
21.Samtidigt hänvisade Högsta domstolen i Principfallet och de efterföljande rättsfallen enbart till att ”övervägande skäl” talade för dess ställningstaganden. Vilka närmare överväganden detta innefattar är oklart. Under alla omständigheter torde man enligt vår mening kunna dra den slutsatsen av Trygg-Hansa-fallet att Högsta domstolen använde sig av estoppel-argumentet som ett närmast sammanfattande skäl för den rättsutveckling som dittills hade ägt rum rörande statens skadeståndsansvar på Europakonventionens område. Domstolen torde ha funnit att denna rättsutveckling innebar att staten inte kunde freda sig mot skadeståndskrav genom att hänvisa till bristande uppfyllelse av Europakonventionens krav. Därigenom synes Högsta domstolen ha bekräftat att ett estoppel-argument har en giltighet även på detta område i den svenska rättsordningen. Estoppel — rättsskydd för enskilda På gemenskapsrättens område har estoppel-argumentet en särskild plats inom den ovan beskrivna rättsskyddslära som ger de nationella domstolarna en roll som rättighetsgaranter gentemot lagstiftare som brister i sina skyldigheter. Kan man därmed utifrån en jämförelse med gemenskapsrätten dra några slutsatser i fråga om den skyldighet att ersätta ideell skada som Högsta domstolen har skapat avseende Europakonventionen?s. 247
22.Högsta domstolens estoppel-resonemang tar sikte på att staten inte skall kunna freda sig mot framställda skadeståndskrav. I detta ligger att resonemanget kommer till användning först när enskilda reser krav på staten med åberopande av de rättigheter som staten dittills har underlåtit att tillförsäkra dem. Genom att faktiskt resa sådana krav kan enskilda sägas ge uttryck för sina berättigade förväntningar att staten uppfyller de förpliktelser som skall medföra vissa rättigheter för dem.s. 247
23.Vilka konsekvenser som blir följden av att staten enligt estoppelargumentet inte kan freda sig framgår av de berörda rättsfallen rörande Europakonventionen. I lagstiftarens ställe erkände domstolarna den rättighet för enskilda som var i fråga (rätten till rättsmedel enligt artikel 13) och i den del de saknade rättsmedel för att kunna hävda denna rättighet försåg domstolen dem med ett sådant (möjligheten till gottgörelse i form av ideellt skadestånd). Därigenom tillförsäkrades de naturligtvis också möjligheten att fullt ut på ett nationellt plan göra gällande den kränkning av en eller flera i konventionen bakomliggande rättigheter som måste ha ägt rum för att artikel 13 skall komma i fråga.s. 247
24.Den materiella förpliktelsen för staten enligt artikel 13 Europakonventionen att tillhandahålla enskilda som har lidit en kränkning en möjlighet till gottgörelse kan jämföras med statens gemenskapsrättsliga förpliktelse att genom implementering garantera enskilda sådana fördelar som följer av subjektiva rättigheter i direktiv. I båda fallen är det primärt lagstiftaren som skall anta nationella regler som förverkligar bestämmelserna. När lagstiftaren har underlåtit att anta sådana regler kan denna omständighet inte i sig föranleda att den enskilde ställs utan en möjlighet att göra rätten till gottgörelse (enligt artikel 13) respektive den subjektiva direktivrättigheten gällande i domstol. I sådana fall ankommer det alltså på domstolarna att som aktörer för staten tillse att statens förpliktelser uppfylls för att skydda enskildas rätt enligt artikel 13 respektive enligt det icke-implementerade direktivet. Vid en utebliven möjlighet till rättsmedel enligt artikel 13 uppkommer således en skyldighet att bereda en möjlighet till gottgörelse för denna kränkning enligt samma artikel. På ett motsvarande vis beträffande icke-implementerade direktiv, när dess rättigheter inte skyddas på något annat sätt (genom t.ex. direkt effekt), föreligger en skyldighet att kompensera rättsförlusten med skadestånd enligt Francovich-doktrinen.s. 248
25.Jämförelsen med den gemenskapsrättsliga rättsskyddsläran med dess estoppel-argument talar ett tydligt språk. Men även jämförelsen förutan synes det klart att Högsta domstolens hänvisning till ett estoppel-resonemang utgör ett rättfärdigande av domstolens åtgärd att tillhandahålla enskilda rättsmedel för att värna deras rättigheter, när staten inte på något annat sätt har förmått att ställa sådana rättsmedel till förfogande. Användningen av estoppel-argumentet torde sålunda — liksom är fallet inom gemenskapsrätten — bäras upp av det angelägna i att domstolarna i sådana situationer kan förse enskilda med ett adekvat rättsskydd.s. 248
26.Att Högsta domstolens rättsutveckling rörande Europakonventionen har burits upp av rättsskyddshänsyn liknande de som förekommer inom gemenskapsrätten vinner som ovan har framgått också stöd av de hänvisningar som i Principfallet gjordes till EES-fallet och Prologfallet. Rättsskydd och Europakonventionens effektiva genomslag Men frågan infinner sig naturligtvis hur det anförda förhåller sig till alla andra goda argument till stöd för Högsta domstolens rättsutveckling rörande Europakonventionen. De starkaste skäl som i doktrinen har förts fram i detta avseende är att domstolarna dels inte bör medverka till att konventionens bestämmelser inte upprätthålls, dels inte — vilket torde vara den andra sidan av myntet — bör medverka till att Sverige som stat bryter mot sina folkrättsliga förpliktelser och fälls till ansvar i Europadomstolen. Dessa argument har förts fram främst utifrån den i konventionen inneboende subsidiaritetsprincipen.s. 248
27.Även om Högsta domstolens dom i Principfallet inte innehöll någon uttömmande argumentation till stöd för den skadeståndsutveckling som rättsfallet utgjorde, saknas anledning att anta annat än att Högsta domstolen hade tagit stort intryck av de nämnda argumenten. Detta framgår inte bara av domens struktur och av att domstolens resonemang tog sitt avstamp i de krav som artikel 13 i konventionen ställer på de nationella regleringarna. Det framgår även av domstolens hänvisning till Kudła mot Polen. I det fallet betonades ju vikten av att de nationella regleringarna är avpassade så, att de erbjuder tillräckliga rättsmedel för konventionskränkningar. Därtill anförde Högsta domstolen att avsaknaden av ett rättsmedel kunde utgöra ett konventionsbrott.s. 249
28.Ett resonemang utifrån subsidiaritetsprincipen om att man om möjligt bör kunna åtgärda konventionskränkningar på ett nationellt plan kan sägas inrymma två skyddsaspekter. I förstone kan ett sådant resonemang synas återspegla omsorg om staten som sådan och dess folkrättsliga åtaganden, inte minst då man talar om det angelägna i att undvika fällningar i Europadomstolen. Men vad som i förlängningen eftersträvas är naturligtvis en ökad effektivitet i konventionssystemet och att respekten för fri- och rättigheter på bästa sätt skall kunna värnas. Det torde därmed vara naturligt att betrakta de argument som har förts fram om att Europakonventionens förpliktelser i ökad utsträckning bör få genomslag på det nationella planet som fullgoda bevekelsegrunder för användningen av ett estoppelargument, som ju syftar till att bereda enskilda ett adekvat skydd för deras rättigheter. Skadestånd som rättsmedel Högsta domstolen angav i Trygg-Hansa-fallet att estoppel-argumentet hade bäring på konventionsgrundade förpliktelser att införa lagregler om skadeståndsskyldighet. Man kan visserligen sätta frågetecken för denna formulering, då varken Europakonventionen — eller Europadomstolen — har ställt upp några krav på lagstiftning i detta avseende. Men genom formuleringen framgår i vart fall att Högsta domstolens estoppel-argument avser just frågan om statens skadeståndsansvar och i vad mån staten skall kunna freda sig mot krav på skadestånd. Denna inriktning på skadestånd får för svenskt vidkommande anses naturlig, eftersom domstolarna just på skadeståndsrättens område har ansetts oförhindrade att inta en rättsskapande funktion. I förarbetena till skadeståndslagen, vars bestämmelser i stor utsträckning utgör en kodifiering av tidigare domstolspraxis, framgår uttryckligen att det också efter skadeståndslagens ikraftträdande lämnades åt domstolarna att fylla ut luckor i den skadeståndsrättsliga lagstiftningen. Sådant utfyllande har också från tid till annan skett.s. 249
29.Samtidigt kräver ju artikel 13 Europakonventionen inte uttryckligen just ett rättsmedel i form av en skadeståndssanktion även om Europadomstolen ofta har funnit att skadestånd utgör en lämplig gottgörelse. Man skulle naturligtvis kunna tänka sig rättsmedel utformade på helt andra sätt men som ändå skulle kunna anses utgöra ett fullgott skydd för många av de rättigheter som är i fråga. Som en jämförelse har ju EG-domstolen erkänt den mekanism som direkt effekt utgör såvitt gäller vissa rättigheter i icke-implementerade direktiv. Genom sådan direkt effekt erhåller enskilda just den rättighet som de hade kunnat göra gällande om direktivet hade implementerats på rätt sätt. Det har förekommit spekulationer om i vad mån Högsta domstolens skadeståndspraxis rörande Europakonventionen kan anses grundad på en motsvarande direkt effekt av artikel 13 Europakonventionen. Sådana spekulationer hämtar naturligtvis ett visst bränsle från Högsta domstolens omnämnande av just vertikal direkt effekt i Prologfallet i samband med hänvisningen till estoppel-argumentet inom gemenskapsrätten.s. 250
30.Det får emellertid anses som tveksamt om Högsta domstolen verkligen har haft för avsikt att föra in en mekanism motsvarande direkt effekt i svensk rätt utanför gemenskapsrättens område. Vidare torde i vart fall knappast artikel 13, inte ens i ljuset av Europadomstolens praxis, vara av en sådan klar, precis och ovillkorlig art att den skulle kunna ha direkt effekt ens utifrån de kriterier som gemenskapsrätten uppställer för detta. Något behov av att tillerkänna konventionens artiklar direkt effekt verkar inte heller finnas. Det resultat som ett estoppel-resonemang synes åsyfta, nämligen att tillförsäkra enskilda ett adekvat rättsskydd, torde i princip uppnås lika väl med användning av en skadeståndssanktion.s. 250
31.Vi återkommer nedan till frågeställningen om ett ”genomslag” likt direkt effekt kan förekomma i svensk rätt såvitt gäller en tänkt talan om ersättning med direkt åberopande av 2 kap. 18 § regeringsformen. Försummelse? Det bör framhållas att det föreligger en viss osäkerhet beträffande Högsta domstolens formulering av en av estoppel-argumentets till synes bärande förutsättningar, nämligen att det skall vara fråga om försummelse från statens sida när det gäller uppfyllandet av dess förpliktelser. Det leder snarast tankarna till att staten måste ha förfarit oaktsamt — culpöst — för att estoppel-argumentet skall aktualiseras. Än mera leds man till en sådan slutsats då Högsta domstolens nu aktuella rättspraxis har varit inriktad på frågan om skadeståndsskyldighet skall åläggas staten. Oaktsamhet i någon form är ju vanligtvis en förutsättning för att skadeståndsansvar för staten skall uppstå.s. 250
32.En sådan tolkning av ”försummelse” kan emellertid rimligtvis inte vara avsedd. I Europakonventionsfallen hade visserligen inte lagstiftaren uppfyllt statens handlingsnorm enligt bl.a. artikel 13 i konventionen. Men att tillskriva staten detta mer eller mindre medvetna val som culpöst är knappast möjligt. Lagstiftaren måste få förbehållas ett större skön än så, och under alla omständigheter torde en renodlad culpabedömning vara oerhört svår att åstadkomma i sammanhanget. Rimligare är då att tolka ”försummelse” som att det avser ren underlåtenhet från statens sida att uppfylla sina förpliktelser, oavsett förekomsten av culpa. I Europakonventionsfallen förelåg ren underlåtenhet från statens sida att införa en reglering till förverkligande av enskildas rättigheter, och inte i något av fallen har Högsta domstolen — i vart fall uttryckligen — resonerat i termer av oaktsamhet. Vidare överensstämmer en sådan tolkning med hur EG-domstolen har formulerat estoppel-argumentet i sin praxis, där termen försummelse inte används. ”Försummelse” i Högsta domstolens estoppelresonemang bör alltså enligt vår mening läsas som ”underlåtenhet”. Räckvidden av estoppel-argumentet i svensk rätt Vad beträffar räckvidden i svensk rätt av estoppel-argumentet går det inte att utifrån den formulering som finns i Trygg-Hansa-fallet sluta sig till eller utesluta att ett motsvarande resonemang har bärkraft även beträffande icke-uppfyllda förpliktelser för staten utanför Europakonventionens område (se t.ex. nedan om 2 kap. 18 § regeringsformen). Man kan således se Högsta domstolens formulering av estoppelargumentet som ett uttryck för ren försiktighet snarare än som en faktisk begränsning av argumentets giltighet i förhållande till andra liknande situationer. I vad mån Högsta domstolen uttryckligen skulle vara beredd att stödja en rättsutveckling, t.ex. i skadeståndshänseende, rörande sådana förpliktelser på ett estoppel-resonemang är alltså en öppen fråga. Svaret torde vara avhängigt med vilken styrka som rättsskyddshänsyn gör sig gällande i en sådan situation.s. 251
33.Det får alltså i avvaktan på ytterligare rättspraxis från Högsta domstolen sägas vara osäkert i vad mån en mer uttömmande och allmängiltig estoppel-princip än den som Högsta domstolen förde fram har ett berättigande och kan anses gälla i svensk rätt. Som en markering av den osäkerhet som finns i detta avseende har vi valt att i denna artikel beteckna Högsta domstolens formulering i Trygg-Hansa-fallet inte som en princip utan som ett estoppel-resonemang eller -argument.s. 252