1.I RH 2006:78 hade säljaren hävt köpet med motiveringen att köparen var i dröjsmål, men köparen hävdade att anstånd medgetts och att hävningen därför var obefogad. Om köparens ståndpunkt var riktig, hade köparen rätt att välja mellan att kräva fullgörelse och att betrakta köpet som hävt. Säljaren ville få ut handpenningen som skadestånd. Köparen godtog att köpet var hävt och nöjde sig med återbäring av handpenningen. Mäklaren betalade emellertid ut handpenningen till säljaren i enlighet med depositionsavtalet, som hade samma lydelse som i ovannämnt NJA-fall.s. 949
2.Köparen yrkade i rättegång mot mäklaren att denne skulle förpliktas att till köparen betala handpenningen. Som grund åberopades — förutom att mäklarens uppsåtliga agerande utgjort avsteg från god fastighetsmäklarsed — att handpenningen skulle redovisas till köparen om inte köpet blev definitivt och att det i depositionsavtalet inte fanns någon reglering av frågan om vem av köparen och säljaren som var materiellt berättigad till handpenningen sedan köpet hävts.s. 949
3.Mäklaren invände att säljaren haft rätt att häva köpet och få skadestånd samt att mäklaren enligt allmänna regler själv haft att bedöma vem som skulle ha rätt till handpenningen. Eftersom kontraktsvillkoren innefattade en överenskommelse om att säljaren efter hävningen var materiellt berättigad till handpenningen till täckning av sin skada hade mäklaren agerat i enlighet med god fastighetsmäklarsed och med befriande verkan. Inte heller enligt mäklaren reglerade depositionsavtalet vem av köparen eller säljaren som skulle ha rätt till pengarna, eftersom avtalet hävts.s. 949
4.Tingsrätten anförde att depositionsavtalet inte reglerade vad som skulle hända med handpenningen om köpet inte fullföljdes. Mäklaren hade då att på egen risk pröva om köparen eller säljaren hade rätt till medlen. Tingsrätten bedömde därefter att köparen inte styrkt att hon fått anstånd, varför säljarens hävning var befogad och säljaren hade rätt till skadestånd. Mäklarens betalning till säljaren var därför befriande, och köparens yrkande om återbetalning av handpenningen kunde därmed inte vinna bifall.s. 949
5.Hovrätten framhöll att köparen som grund åberopat att köparen hade en redovisningsfordran hos mäklaren. Enligt hovrätten syftade depositionsavtalet till att mäklaren på uppdrag av både köparen och säljaren skulle förvalta handpenningen i avvaktan på att det fastställdes vem av köparen och säljaren som slutligen rätteligen skulle utfå beloppet. När mäklaren utbetalade det deponerade beloppet var det emellertid inte slutligt fastställt om det var säljaren eller köparen som hade rätt att utkräva beloppet, och detta var inte heller utrett i målet. Så länge som det inte var utrett vem av köparen och säljaren som hade rätt till handpenningen, kunde enligt hovrätten varken köparen eller säljaren anses ha någon redovisningsfordran mot mäklaren. På grund därav och då köparen inte anfört någon annan grund för sitt anspråk, kunde köparens talan grundad på förekomsten av en redovisningsfordran inte bifallas. Inte heller bifölls köparens talan grundad på åsidosättande av god mäklarsed.s. 949
6.Beträffande hovrättens dom kan först sägas att det framstår som överraskande att depositionsavtalet tillmättes betydelse, när båda parter anfört att depositionsavtalet inte reglerade den aktuella situationen. Depositionsavtalet torde falla under 17 kap. 3 § RB.s. 950
7.Hovrätten synes — i motsats till tingsrätten och hovrätten i NJA 2001 s. 292 men i likhet med HD i det målet samt tingsrätten i hovrättsfallet — ha utgått från att köparen eller säljaren kan få bifall till en talan mot mäklaren om det är utrett/styrkt att han är borgenären, fastän hovrätten först tycks ha uppställt kravet att tvisten skall ha varit bindande avgjord mellan köparen och säljaren (jfr dock nedan rörande tillägget i hovrätten). Dessutom utgick hovrätten från att talan skulle ogillas, och att mäklaren hade rätt att innehålla betalning, om den som kärade inte utrett/styrkt sin rätt, något som HD inte hade anledning att ta ställning till i 2001 års fall men antagligen utgått från. Skillnaden är att hovrätten grundade ställningstagandet på en tolkning av depositionsavtalet, medan HD utgick från dispositiv rätt.s. 950
8.När hovrätten skriver att varken köparen eller säljaren hade en redovisningsfordran innan deras inbördes förhållande var utrett, torde hovrätten ha menat en klar och förfallen sådan. Eftersom det fanns en skuld måste det också ha funnits en fordran, och denna tillkom inte en tredje man. Antingen hade båda en villkorad redovisningsfordran eller så innehade bara en av dem — ovisst vem — fordringen.s. 950
9.En adjungerad ledamot i majoriteten tillade för egen del att mäklaren enligt depositionsavtalet inte självständigt ägt rätt att bedöma vem av köparen och säljaren som hade rätt till det deponerade beloppet när fastighetsköpet inte fullföljdes. Genom att utbetala handpenningen till säljaren hade mäklaren äventyrat köparens intressen och handlat i strid mot depositionsavtalet. Därav följde att köparen kunde vara berättigad till ersättning för uppkommen skada (som dock inte utretts). Enligt tillägget hade köparen inte en redovisningsfordran utan i stället en rätt till skadestånd på grund av kontraktsbrottet.s. 950
10.Man kan fråga sig varför mäklaren inte hade rätt att självständigt bedöma vem av köparen och säljaren som var berättigad, om en felbedömning gjordes på mäklarens risk. Den berättigade skulle ju i sådant fall så gott som alltid ändå ha kvar sin ursprungliga fordran, alltså sin redovisningsfordran. Därmed skulle betalningen normalt inte heller leda till någon skada för borgenären. Om köparen, som det står i hovrättens domskäl, saknade en redovisningsfordran därför att det inte var utrett vem som var borgenären, följer därav att mäklaren måste ta ställning till om köparen styrkt sin rätt. Skada genom betalningen uppkommer endast i två fall. Det ena är att den berättigade gett mäklaren ett vilseledande besked om att den andra parten hade rätt till handpenningen med verkan att betalningen till fel person blir befriande (jfr 30 § skuldebrevslagen), men då blir mäklaren ändå inte skadeståndsskyldig eftersom borgenären själv vållat sin skada. Det andra fallet är att både mäklaren och betalningsmottagaren är insolventa, varför betalningen upphäver borgenärens sakrättsliga skydd till den hos mäklaren avskilda handpenningen utan att han får ett fullgott surrogat i form av en fullvärdig fordran hos den andra köpeavtalsparten. Skadeståndsfordringen blir då emellertid inte mer värd än den grundläggande redovisningsfordringen, varför borgenären lika väl kan bevaka sin redovisningsfordran som sin skadeståndsfordran i mäklarens konkurs; han kan naturligtvis inte bevaka båda. Deponentens intresse av att vara skyddad mot mäklarens insolvens kan dock vara en grund för att mäklaren inte bör ha en rätt att ens på egen risk betala innan det fastställts eller åtminstone är utrett att mottagaren har rätt till handpenningen, låt vara att plikten inte kan sanktioneras effektivt civilrättsligt utan bara straffrättsligt genom 10 kap. 4 § brottsbalken om olovligt förfogande och disciplinärt enligt reglerna om god mäklarsed.s. 950
11.Borde HD ha meddelat prövningstillstånd? Parternas talan gjorde det knappast möjligt att — inom ratio decidendi — pröva om depositionsavtalet reglerade tvisten. HD hade redan implicit slagit fast att mäklaren är betalningsskyldig enligt dispositiv rätt, om någon av köpeparterna styrkt att han innehar fordringen. Det framstår som självklart att köparen inte kunde få bifall till sin talan om omedelbar betalning från mäklaren, ifall köparen — som både tingsrätten och hovrätten funnit — inte styrkt att säljarens hävning var obefogad och att köparen därför haft rätt att frånträda köpet. En dispens skulle med andra ord bara ha lett till att köparen hade ådragit sig ökade rättegångskostnader.s. 951