Se bl.a. NJA 2005 s. 462 (Lundgren), NJA 2005 s. 805 (Åke Green), NJA 2007 s. 295 samt senast Högsta domstolens dom den 21 september 2007 i mål nr T 672-06.
Hänvisas från p. 3 (s. 875)
1.Man kan tänka sig olika typer av konflikter mellan Europakonventionen och svensk grundlag. En typsituation är den där konventionen och grundlag har olika skyddsnivåer avseende samma rättighet. En annan typsituation är när två olika rättigheter står mot varandra, t.ex. yttrandefrihet mot rätten till privatliv. Hur ska dessa typsituationer hanteras? I förarbetena till inkorporeringslagen ges följande syn på saken: ”Inledningsvis vill regeringen framhålla att någon risk för en konflikt mellan Europakonventionens bestämmelser och föreskrifterna i 2 kap. regeringsformen inte gärna kan uppstå. I den mån de två regelsystemen inte ger samma skydd kommer den regel som går längst att bli den som avgör hur långt skyddet för fri- och rättigheterna sträcker sig. Med andra ord kompletterar regelsystemen varandra […]. Detsamma kan sägas om tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens förhållande till konventionen.” Det kan konstateras att det citerade motivuttalandet endast avser den första typsituationen. Mot bakgrund av att fri- och rättigheterna i regeringsformen är allmänt hållna samt utformade med Europakonventionen som förebild, torde det inte möta några hinder att lösa sådana konflikter med hjälp av fördragskonform tolkning. Däremot synes uttalandet inte ha någon bäring på den andra typsituationen, nämligen den där rättigheterna inte ”kompletterar” utan står emot varandra. Denna potentiella konfliktsituation blev aktuell i debatten med anledning av Europadomstolens uppmärksammade avgörande rörande rätten till privatliv i målet om paparazzifotografernas förföljelser av prinsessan Caroline von Hannover. JK Göran Lambertz var en av dem som hävdade att den svenska tryck- och yttrandefriheten kan komma i konflikt med rätten till privatliv enligt konventionen på motsvarande sätt som skedde i Hannover-fallet.s. 874
2.Hur ska man då hantera den andra typsituationen, när två olika rättigheter står mot varandra? Å ena sidan har Sverige en folkrättslig förpliktelse att skydda konventionsrättigheterna. Sverige kan därvid inte rättfärdiga en kränkning med hänvisning till att svensk grundlag har företräde framför konventionen. Å andra sidan är det ur ett inhemskt konstitutionellt perspektiv omöjligt att åsidosätta grundlag till förmån för vanlig lag (jfr 8 kap. 17 § samt 11 kap. 14 § RF).s. 875
3.Högsta domstolen har i en rad avgöranden på senare tid haft utgångspunkt i subsidiaritetsprincipens krav. I det senaste av dessa avgöranden uttalade Högsta domstolen att svensk domstol måste döma ut skadestånd i alla de situationer där konventionen kräver detta. En konsekvens av resonemanget är att skadestånd måste kunna dömas ut även om kränkningen härrör ur en konflikt mellan grundlag och konventionen. Med en sådan utgångspunkt vore det märkligt om samma grundlag inte kunde åsidosättas om konflikten istället aktualiserades i en normprövningssituation.s. 875
4.Med utgångspunkt i att svensk grundlag ur ett konventionsperspektiv måste stå tillbaka vid en konflikt med konventionen kan man fråga sig om man inte kan nå ett sådant resultat genom en fördragskonform tolkning av 2 kap. 23 § RF. Bestämmelsen stadgar nämligen att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av konventionen. Eftersom även grundlag är en föreskrift i regeringsformens mening (se 8 kap. RF) kan man argumentera för att bestämmelsen kan tolkas så att den förbjuder även konventionsstridig grundlag.s. 876