Uppenbarhetsrekvisitet och Europakonventionen

1.Inkorporeringen av Europakonventionen den 1 januari 1995 förestavades främst av två tämligen pragmatiska motiv. Dels ville statsmakterna minska antalet för Sverige chikanerande rättsprocesser vid Europadomstolen, dels ansågs en inkorporering nödvändig med anledning av Sveriges medlemskap i EU. Samtidigt fanns det från politiskt håll en oro för att utvecklingen kunde bli svår att kontrollera om de svenska domstolarna och myndigheterna gavs fria händer att underkänna beslut av regering och riksdag såsom stridande mot Europakonventionen. Kompromissen blev att konventionen underordnades grundlagarna men ändå kopplades till dessa genom en primärt till lagstiftaren riktad bestämmelse i 2 kap. 23 § RF. Denna bestämmelse innebär att föreskrifter som har meddelats i strid med konventionen automatiskt också har meddelats i strid mot grundlagen och därför kan underkännas av domstolar och myndigheter vid en normprövning enligt 11 kap. 14 § RF. Men eftersom föreskrifterna får underkännas endast om deras tillkomst uppenbart strider mot grundlagsbudet om att lagstiftningen skall stå i överensstämmelse med konventionen, kan lagstiftaren sägas ha reserverat ett utrymme att meddela föreskrifter som på ett icke uppenbart, det vill säga dunkelt sätt strider mot konventionen.s. 790

2.För den vanlige medborgaren kan den beskrivna ordningen förefalla vara rena snurren. Och han kan med all rätt fråga sig varför de rättigheter som tillförsäkras honom i Europakonventionen, som gäller som svensk lag, inte har tillåtits få fullt genomslag i den svenska rättsordningen. Emellertid förhåller det sig sannolikt så att uppenbarhetsrekvisitet — det instrument som avsågs utgöra en garanti för att domstolarna inte skulle få makt att sätta sig i lagstiftarens ställe vid tolkningen och tillämpningen av konventionen — har mindre betydelse än vad man i allmänhet och inte minst från politiskt håll föreställer sig.s. 790

3.En första faktor i det sammanhanget är att EG-rättens inflytande och dess ovillkorliga företräde gentemot nationella normer har medfört att en allt mindre del av Europakonventionens område träffas av uppenbarhetsrekvisitet. Det beror i sin tur på att EG-domstolen i ökande utsträckning återger Europadomstolens tolkningar och gör dem till sina egna, varigenom dessa tolkningar kommer att utgöra en del av gemenskapsrätten och omfattas av dess företrädesprincip. Tidigare har EG-domstolen vanligtvis nöjt sig med att fylla ut gemenskapsrätten med ganska allmänt hållna hänvisningar till konventionen, vilket har gjort att de nationella domstolarna inte på samma sätt bundits vid en specifik tolkning av konventionsbestämmelserna.s. 790

4.På senare tid har EG-domstolen gått ännu längre och börjat ge egna detaljerade anvisningar till domstolarna i medlemsstaterna rörande tolkningen och tillämpningen av de skilda artiklarna i konventionen. Ett illustrativt exempel är det år 2003 avgjorde målet Steffensen. EG-domstolen uppmanade där en tysk domstol att åsidosätta en nationell processrättslig regel som i sig låg utanför den direkta gemenskapsrättsliga regleringen. EG-domstolen ville inte tillåta den tyska domstolen att beakta en viss omständighet som bevis, med motivering att detta skulle innebära ett åsidosättande av Europakonventionens principer om kontradiktoriskt förfarande och rätten till en opartisk rättegång. EG-domstolen ansåg sig alltså kunna föreskriva att Europakonventionen, som den tolkades av domstolen, skulle ges företräde i den tyska rättstillämpningen, och detta trots att den konventionsstridiga nationella bestämmelsen bara indirekt hade betydelse för gemenskapsrätten. I ett annat mål, Carpenter, som avgjordes året innan, drog EG-domstolen, med åberopande av den konventionsgaranterade rätten till skydd för familjelivet, långtgående slutsatser om vilka begränsningar den fördragsgaranterade rätten till fri rörlighet för tjänster innebär för medlemsstaternas möjlighet att bedriva en egen invandringspolitik.s. 791

5.Man bör lägga märke till att ett uttalande från EG-domstolen om konventionens tolkning, även i de frekventa fall då det bara är fråga om att instämma i vad Europadomstolen redan har kommit fram till, blir omedelbart och direkt bindande för medlemsstaterna och deras domstolar på ett sätt som inte är fallet med Europadomstolens egna tolkningar av konventionen. Åtminstone gäller detta i länder som i likhet med Sverige har en dualistisk rättstradition. Det förhållandet att bestämmelserna på så sätt får olika starkt genomslag i konventionsstaterna är i sig en märklighet värd att uppmärksamma.s. 791

6.En andra faktor är att uppenbarhetsrekvisitet förmodligen har liten betydelse i den konkreta rättstillämpningen. Jag har svårt att föreställa mig en domare som är övertygad om att en bestämmelse strider mot Europakonventionen men ändå anser sig förhindrad att ge företräde åt denna med hänvisning till att motstridigheten inte är uppenbar. För de flesta domare skulle nog ett sådant resonemang vara detsamma som att underkänna sin egen förmåga att tänka klart. En annan sak är att det kan vara bekvämt att hänvisa till uppenbarhetsrekvisitet i fall då domaren av andra skäl inte vill ge företräde åt konventionen. Så kan exempelvis vara fallet om domaren är av en äldre skola som anser det vara en viktig princip att det är lagstiftarens och inte rättstilllämparens ansvar att ge konventionen rättslig verkan. Det kan också tänkas att domaren ogillar den tolkning av konventionen som Europadomstolen har kommit fram till och därför väljer att finna att motstridigheten inte är uppenbar, med påföljd att konventionsbestämmelsen, som den har tolkats av domstolen, sätts ur spel. Risken för det sistnämnda har nog ökat genom att domstolen på senare år, i spåren av en övermäktig arbetsbörda och väl också till följd av ett tillflöde av domare från nya konventionsstater, gjort en rad uppseendeväckande tolkningar av konventionens innebörd som får sägas ha minskat domstolens anseende i konventionsstaterna.s. 791

7.Men även i det mer vanliga motsatta fallet, dvs. att domaren vill ge företräde åt konvention för att på så sätt uppnå ett materiellt mer tillfredsställande resultat, undviker domaren i det längsta att hänvisa till uppenbarhetsrekvisitet. Det finns ingen anledning att tillgripa denna metod ifall samma resultat kan uppnås på ett mindre spektakulärt sätt. Statistiken visar också att de högsta rättsinstanserna över huvud taget sedan lagprövningen grundlagsfästes 1979 bara i en handfull fall har motiverat sina avgöranden med att en föreskrift varit uppenbart grundlagsstridig. Betydligt vanligare har det varit att domstolarna genom i vissa fall långtgående tolkningar i grundlags- och konventionsvänlig riktning har åstadkommit det resultat man velat uppnå.s. 792

8.När det särskilt gäller Europakonventionen har Högsta domstolen och Regeringsrätten, utan att utnyttja sig av möjligheten till normprövning enligt 11 kap. 14 § jämfört med 2 kap. 23 § RF, visat sig klart obenägna att tillämpa svenska föreskrifter på ett sätt som skulle ha riskerat att deras avgöranden kunnat underkännas vid en prövning i Europadomstolen. I den så kallade Lundgrendomen (NJA 2005 s. 462) och även i senare beslut har Högsta domstolen gått så långt att man för att tillgodose Europadomstolens praxis de facto har tillskapat erforderliga rättsmedel, vilket gjort det möjligt att utan lagstöd döma ut ideellt skadestånd vid överträdelse av konventionsbestämmelserna. Hans Danelius sammanfattar rättstillståndet väl när han säger att de högsta instanserna numera är beredda att gå långt för att ge effekt åt konventionen även i fall då den inhemska lagen talar för andra lösningar.s. 792