1.5.1 Inledning: modellernas särskiljande drag De här presenterade modellerna för avtals tillkomst ligger på olika abstraktions- och ambitionsnivåer. Grönfors syfte tycks främst vara att peka på att det bortom och bredvid avtalslagen finns en mängd olika situationer i vilka avtalsrättsliga regler används utan att detta nödvändigtvis kan grundas på att anbud och accept i avtalslagens mening skulle ha förekommit. Lehrbergs modell utgör ett försök att, med avtalslagen som filter, få hela avtalsrätten att lyda under en enhetlig modell. Modellen anknyter nära till begreppen vilja och tillit. Från denna utgångspunkt utvecklar han som huvudsaklig nyhet den såkallade dolusmodellen. Stangs modell är, liksom Lehrbergs, främst användbar på avtalslagens tillämpningsområde. I motsats till Lehrberg tillåter han dock ett rätt betydande utrymme för alternativa avtalsmodeller, utan att han dock skulle visa på andra principer för dessa alternativa modeller än att där ”legislative betrakninger” ligger till grund för bedömningen att avtal kommit till stånd.s. 698
2.Jämför man, trots alla variationer, de olika modellerna med varandra, faller följande tre områden i ögonen. Den första frågan är hur egentligen den kommunikativa akten som föregår avtalsslut skall tolkas. Medan Lehrberg utgår från tillitsmodellen som den i svensk rätt närmast gällande, följer Grönfors Stangs förklaringsteori. Med tanke på den polemik som åtminstone Stang på sin tid uppbådade mot tillitsteorin är frågan dels huruvida teorierna i den tappning som de får hos de här presenterade författarna över huvud taget uppvisar någon skillnad mellan varandra, dels vilken av teorierna som de facto är förhärskande i modern svensk rätt.s. 698
3.Den andra frågan föranleds av Stangs lära om den ”synbare viljesmangel” och Lehrbergs lära om dolusmodellen. Som antyddes ovan vid diskussionen av den av Lehrberg åberopade praxis från Arbetsdomstolen finns anledning att anta att parterna har en möjlighet att undvika avtalsbundenhet även när motpartens uppfattning av den kommunikativa akten i och för sig är befogad. Parterna tycks av domstolarna tillerkännas en möjlighet att påpeka divergenser i deras respektive uppfattningar och därigenom förhindra avtals uppkomst, även när såväl mottagarens som avgivarens uppfattning är befogad. Frågan är om detta låter sig fångas av Stangs eller Lehrbergs lära, eller om det finns anledning att närmare och förutsättningslöst se på relevant praxis, i syfte att förklara vilka möjligheter parterna egentligen har i detta avseende.s. 698
4.Den tredje — och antagligen viktigaste — frågan är vad som egentligen döljer sig bakom begreppen ”uegentlige rettshandler” och ”avtal som sanktion”. Medan kategorin ”uegentlige rettshandler” knappt är utvecklad hos Stang, gör Grönfors ett försök att skissera olika grupper av situationer som leder till avtalsbundenhet utan att anbud och accept i avtalslagens mening förekommer. Grönfors modell har ovan kritiserats som otillräcklig; frågan är alltså om en mera precis och mera underbyggd modell är möjlig.s. 699
5.I det följande skall tankegångarna avseende var och en av dessa frågor utvecklas närmare. Denna artikel skall sedan avslutas med en identifikation av de forskningsuppgifter som jag anser att den svenska avtalsrättsliga forskningen står inför. 5.2 Fråga: hur tolka kommunikativa akter mellan presumtiva avtalsparter? Som ovan antytts går den grundläggande skillnaden avseende frågan hur kommunikativa akter mellan presumtiva avtalsparter skall tolkas mellan Stangs och Lehrbergs åsikter, eftersom Grönfors ansluter sig till förklaringsteorin. Stang uttrycker sin syn på följande sätt: Vår formueretts hovedregel er at den erklærende bindes ved sin erklæring, såfremt adressaten ikke forstod eller burde forstått at der er inløpt en feil i den. På samme måte er det i formueretten tolkningens opgave å søke det objektivt tilgjenglige innhold som ligger i erklæringen. Til erklæringsteorin slutter sig altså også en objektiv tolkningsteori. Lehrberg formulerar tillitsprincipen på följande sätt: En parts intresse av att slippa bundenhet av motpartens tolkningsversion får därför i regel vika för intresset av att skydda hans motpart, om denne med fog trott att avtal kommit till stånd med visst innehåll. Man talar i sådana fall om att skydda en berättigad tillit (tillitsprincipen). Skillnaden mellan förklarings- och tillitsteorin i denna tappning är att Stang vill binda den förklarande till det innehåll som dennes förklaring objektivt sett haft, utan hänsyn till motpartens insikt eller brist på insikt i detta innehåll. Endast när motparten inser att det förekommit något misstag i utformningen av den kommunikativa akten förändras tolkningen: som huvudregel, anser Stang, blir det avtal som enligt förklaringsteorin egentligen kommer till stånd i sådana situationer ogiltigt enligt 33 § avtalslagen.s. 699
6.Lehrberg, å andra sidan, riktar in sig på mottagarens uppfattning och lägger denna till grund för en bedömning av förklaringens innehåll. Han gör ett undantag endast när mottagarens uppfattning saknar fog. Detta innebär att: […] en part haft fog för att uppfatta löftet på visst sätt — dvs. haft fog för sin tolkning — eller också inte haft fog för sin tolkning, vilket brukar antas vara detsamma som att parten insett eller borde inse att hans tolkning inte stämde överens med avgivarens avsikt. Lehrberg är noga med att påpeka att avtal inte nödvändigtvis behöver komma till stånd i enlighet med den förklarandes, av mottagaren uppfattade mening: Den så kallade tillitsprincipen, som ofta anses styrande för den uttrycksorienterade tolkningen, innebär visserligen att en viljeförklaring tolkas enligt mottagarens befogade tillit. Men detta betyder bara att om parten varit i god tro om sin uppfattning, så blir den avgörande vid tolkningen. Man kan inte vända på den principen och säga att bara för att en part bort inse avgivarens avsikt så motsvarar denna avsikt vad han har fog för att uppfatta. Uttalandena är svåra att förena med varandra: om mottagaren saknar fog för sin uppfattning när han insett eller borde inse att hans tolkning inte stämmer överens med avgivarens avsikt, innebär detta att alla mottagarens uppfattningar som avviker från det han bort inse var avgivarens avsikt saknar fog. Detta innebär i sin tur att endast de mottagarens uppfattningar som överensstämmer med dennes insikt i vad avgivarens menat är befogade. Med andra ord motsvaras det befogade i mottagarens uppfattning av den avsikt hos avgivaren som mottagaren insett eller borde ha insett.s. 700
7.Även om Lehrbergs version av tillitsteorin är svår att förstå tycks dock klart framgå att han, i likhet med Stang (som vill binda parterna till förklaringens objektiva innehåll), menar att avtal inte kan grundas enbart på mottagarens insikt om avgivarens avsikt med den kommunikativa akten. Trots att alltså Lehrbergs och Stangs teorier tycks vara närmast identiskt formulerade tycks i vart fall Lehrberg lägga en skillnad i den varierande etikettering som teorierna får: Samtliga teorier är emellertid också behäftade med teoretiska och praktiska svårigheter. Det är uppenbart att avgivarens vilja inte alltid kan respekteras. Tillitsteorin ligger antagligen närmast gällande rätt. Med det finns situationer där den inte ger någon vägledning och andra typer av överväganden måste tas till. Förklaringsteorin strävar efter vetenskaplighet och objektivitet, men ger inte mycket vägledning för avtalstolkaren. En svårighet är dessutom att det sällan är givet vilken position som den fiktive utomstående betraktaren skall antas inta. Oftast blir resultatet detsamma som med tillitsteorin.s. 700
8.Mest fruktbärande är att utgå från de rättsfakta som kan bli avgörande för tolkningen: avgivarens avsikt med respektive viljeförklaring (vid avtalsslut anbud och accept), det uttryckta innehållet respektive mottagarens intryck av detta. Sedan får man — utan bundenhet till teorier — undersöka vilka ändamål tolkningsreglerna tillgodoser och hur de i olika typsituationer bör vara utformade för att bäst tillgodose dessa ändamål. Om man vill kan man uppfatta detta som ett fjärde perspektiv, vilket innebär att man utgår från helhetsbilden för att utan särskilda prioriteringar eller skygglappar söka nyanserade lösningar för olika typfall. Detta synsätt överensstämmer antagligen bäste med den moderna rättstillämpningens metoder. Lehrbergs delvis motstridiga formuleringar ger anledning att fråga huruvida det över huvud taget finns någon eller några teorier som kan ge en anvisning om hur tolkningsreglerna bör se ut. Lehrberg talar å ena sidan om att tillitsteorin ligger närmast svensk rätt och tycks vilja subsumera förklaringsteorin under tillitsteorin, men förklarar å andra sidan att teorierna är överflödiga. Frågan är i så fall varifrån tolkningsreglerna kommer, i synnerhet med tanke på att avtalslagen normalt anses ge uttryck för teorier, inte vara basen för teorier. Eftersom det vid avtal handlar om att binda rättssubjekt till skyldigheter som uppstått utan legislativ akt från riksdagens sida är det en relevant fråga med utgångspunkt i vilken föreställningsvärld — vilken teori — man egentligen värderar de kommunikativa akter som anses ge upphov till avtalsbundenhet. Eftersom vi inte tycks vara klara längre över vilka regler som våra domstolar egentligen tillämpar, ligger här ett forskningsfält för avtalsrätten. 5.3 Fråga: den ”synbare viljesmangel” och dolusmodellen — vilken verkan har förtydliganden och passivitet före avtalsslut? Lehrberg tycks på vissa sätt med sin dolusmodell följa upp Stangs teori om den ”synbare viljesmangel”. Det stöd som Lehrberg för fram är förvisso enligt min mening inte övertygande, men Lehrbergs lära är ändå tillräckligt väl underbyggd för att peka på att tillitsmodellen allena inte är tillräcklig för att förklara hur avtalsslut går till. Stöd för detta kan man framför allt finna i av Lehrberg anförd praxis från Arbetsdomstolen.s. 701
9.I ADD 1978 nr 59 uttalar Arbetsdomstolen principiellt att: Om en avtalspart under avtalsförhandlingar om nytt kollektivavtal lägger fram förslag till ändringar i ett tidigare tillämpat system åligger det i princip förslagsställaren att för motparten klargöra innebörden av förslaget. Ibland kan emellertid omständigheterna vara sådana att den part som tar emot förslaget utan vidare måste antas förstå — eller i varje fall böra förstå — vilken innebörd förslagsställaren tillägger sitt förslag. I sådana fall fordras inte att förslagsställaren närmare redogör för innebörden av förslaget. Detta uttalande tycks vara rättvisande vad gäller tidigare praxis; sålunda uttalade Arbetsdomstolen i ADD 1935 nr 87: Bortsett härifrån har sjöfolksförbundet ostridigt icke före överenskommelsens tillkomst för bolaget framhållit, att förbundet i överenskommelsen inlade en dylik mening. Samtidigt måste emellertid sjöfolksförbundet hava insett, att bolaget å sin sida tolkade överenskommelsen på det sättet, att prolongationen omfattade jämväl bestämmelserna om uppsägningstid och om automatisk förlängning i händelse av bristande uppsägning. […] Under nu angivna omständigheter finner arbetsdomstolen 1933 års överenskommelse vara att förstå i överensstämmelse med den av bolaget hävdade meningen. Domstolen tycks mena att den part som lämnar ett förslag till kollektivavtals lydelse har möjlighet att ytterligare förtydliga sin mening och därigenom förta motpartens i och för sig befogade uppfattning om förslagets innebörd. Detta tycks relativt klart framgå av ADD 1935 nr 66: Såvitt arbetsdomstolen kunnat utröna, har den förevarande frågan icke varit föremål för diskussion, innan det fjärde stycket infördes vid sista avtalsuppgörelsen, och det är icke troligt, att arbetarparten skulle utan vidare hava godkänt bestämmelsen, om uppmärksamheten blivit fästad vid att arbetsgivarparten i densamma inlade den nu hävdade meningen. […] Jämväl ordalydelsen talar till förmån för arbetarparten. […] Här tycks alltså arbetarparten haft en befogad uppfattning om ordalydelsens innebörd, som dock hade kunnat rubbas av arbetsgivarpartens påpekande av att denna inte delade arbetstagarnas uppfattning. Arbetsdomstolen argumenterar — eller i vart fall argumenterade — ofta på detta sätt.s. 702
10.Samtidigt är denna form av argumentation inte begränsad till Arbetsdomstolen. I NJA 1992 s. 243 var fråga om en revisor för ett företag som, utan att något formellt ytterligare avtal hade ingåtts, rådgav också företagets ägare i dennas egenskap som privatperson inför en förestående överlåtelse av företagets inkråm och själva företaget. När skattekonsekvenserna blev oförmånliga för ägaren, stämde denna revisorn under påstående att mellan revisorn och ägaren fanns ett avtal om privat rådgivning. Högsta domstolen uttalade: Det kan icke ha undgått [revisorn] — som på intet sätt synes ha markerat en annan mening — att [ägaren], vilken enligt vad utredningen visar ej biträddes från annat håll, såg [revisorn] som sin ekonomiske rådgivare i aktieaffären. Vid sådana förhållanden måste anses ha uppkommit ett uppdragsförhållande mellan [ägaren] och [revisorn]. Högsta domstolen antyder att revisorn hade kunnat ta ägaren ur dennas villfarelse avseende uppdragsförhållandet och därmed undgå avtalsbundenhet. I så fall hade revisorn, efter det att ägaren bildat sig en befogad uppfattning, kunnat undgå bundenhet genom att påpeka att han inte ansåg sig vara rådgivare. Denna tankegång passar i vart fall inte med den tillitsteori som Lehrberg beskriver. Den passar inte heller med Lehrbergs dolusmodell, eftersom motpartens uppfattning varit befogad.s. 702
11.Argumentationen påminner dock om Stangs lära om den ”synbare viljesmangel”. Stang talar om en ”mangel som var synbar for adressaten”. Enligt Stang söker man inte den mening som den förklarande hade då han uttalade sig, utan den mening som objektivt sett ligger i förklaringen. Om alltså mottagaren insåg eller borde ha insett att den förklaring som objektivt sett avgivits inte överensstämmer med den förklaringsavsikt som avgivaren hade, föreligger en ”synbar viljesmangel”.s. 703
12.Problemet är att medan Lehrberg grundar en modell för avtalsslut på sin doluslära, och medan Högsta domstolen och den svenska Arbetsdomstolen låter förklaringen gälla med den felaktiga innebörd som motparten borde ha insett och inte protesterat emot, anser Stang att synliga brister i förklaringen i regel medför ogiltighet. Frågan är alltså vad som egentligen gäller: blir avtalet giltigt med ett visst innehåll, eller blir det ogiltigt?s. 703
13.Dolusmodellen tycks ha föga stöd i praxis och kunna angripas på rättspolitiska grunder. Stangs lära om den ”synbare viljesmangel” tycks i vart fall i svensk rätt inte normalt leda fram till den rättsföljd som Stang gör gällande. Här finns alltså ett fenomen som ännu tarvar en förklaring, nämligen möjligheten att lägga tillrätta missförstånd som mottagaren av en förklaring lever med i god tro. Detta fenomen har förmodligen återverkningar på både tidpunkten för avtalsslut, avtals innehåll och på beskrivningen av den prekontraktuella och kontraktuella lojalitetsplikten. Det måste alltså beskrivas om den svenska avtalsrätten skall i sin helhet kunna beskrivas. 5.4 Fråga: ”uegentlige rettshandler” och avtal som sanktion — vad finns i slasktratten? Som visats ovan utgör Stangs kategori ”uegentlige rettshandler” en form av slasktratt för alla de fall som inte enkelt låter sig subsumeras under hans viljeförklaringsteori. Under kategorin ”uegentlige rättshandler” diskuterar han närmare endast två aspekter, nämligen dels passivitet, dels ”rättsbrott”. Med ”rättsbrott” tycks han framför allt mena tillägnelsehandlingar. Det eksempel jeg her har nevnt er utslag av en mere omfattende regel: Når en mann har tilbudt en annen en ydelse, og denne derefter tilegner sig den, ansees tilegnelsen som en aksept, selv om den bevislig er foretatt i rettsstridig hensikt. Även Lehrberg accepterar att tillägnelse kan utgöra ett avtalsgrundande rättsfaktum, trots att han normalt anser tillägnelsen utgöra en konkludent viljeförklaring eller åtminstone ett av anbudsgivaren stipulerat sätt att acceptera anbudet.s. 703
14.Grönfors däremot talar om fler kategorier. Han talar om ”avtalsgrundande rättsfakta” eller ”avtal som sanktion” och om att viljeelementet, när man lämnat viljeförklaringarnas trygga område, successivt tunnas ut och ersätts av ett sanktionselement. Han talar bland annat om bokningen vid transportavtal, om omhändertagande av gods för transport, om förhandlingsavtal, ramavtal, trepartsavtal, avtals för- och efterverkan. Grönfors uttalar: Att precisera sådana rättsfakta är en viktig uppgift för att kunna framställa en användbar matris att läggas över nutidens brokiga rättsmaterial; detta är alltför heterogent för att låta sig sammanfattas under en enda term, viljeförklaring. Stang och Grönfors accepterar alltså båda att det finns situationer där viljeförklaringsbegreppet inte längre bär fram och där man måste ta till andra konstruktioner. Stang använder sig av begreppet ”uegentlige rettshandler”, medan Grönfors talar om ”avtal som sanktion”. Skillnaden mot Lehrbergs lära tycks vara, att Lehrberg subsumerar även situationer som Stang eller Grönfors skulle anse ligga utanför avtalslagen under denna lag. För Lehrberg tycks — trots försäkringar om motsatsen — lösningarna på alla avtalsrättsliga problem i princip rymmas inom, eller i vart fall kunna stödjas på, avtalslagen. Frågan är alltså huruvida någon lära för avtals tillkomst utanför avtalslagens modell med anbud och accept över huvud taget behövs. Om så är fallet är den viktigaste frågan vilka situationer som denna lära skulle omfatta och också vilka måhända allmänna principer som skulle kunna finnas för hur avtal kommer till stånd.s. 704
15.Med andra ord är frågan dels huruvida det över huvud taget behövs en modell utanför avtalslagen för att beskriva avtals tillkomst, dels vilka situationer en sådan modell skulle avse, dels huruvida dessa situationer låter sig reduceras till vissa allmänna regler som tillåter systemkoherenta bedömningar i nya fall. Det som behöver göras är alltså — i den mån någon modell utanför avtalslagen över huvud taget behövs — en uppföljning av den uppmaning som Grönfors lämnade 1993: Hur den här skisserade helhetssynen på läran om avtals ingående skall utvecklas vidare i sina enskildheter kräver åtskilliga detaljstudier med insatser av fortsatt forskning och rättsbildning. Syftet med denna bok har, som angivits redan i förordet, varit det övergripande att måla upp den allmänna bakgrund jag utgått ifrån som ändamålsenlig vid min uppläggning av kommentaren till AvtL. Varje försök till syntes kräver en efterföljande analys på åtskilliga punkter med därav följande justeringar, för att dess funktionsduglighet skall kunna prövas.s. 705