6 · Forskningsbehov

1.Eftersom den allmänna avtalsrätten utgör ett systematiskt helt, är förstås också de i avsnitt 5 diskuterade frågorna relaterade till varandra. Utan att man vet vilka modeller för avtals tillkomst det finns kan man inte uttala sig om vilken teori för tolkning domstolarna lägger till grund för bedömningen i avtalsrättsliga tvister. Utan någon teori för hur tolkningen skall gå till kan man heller inte uttala sig om vilka möjligheter till tillrättalägganden och förtydliganden parterna har, eller kanske bör ha.s. 705

2.Som jag tidigare gjort tydligt anser jag att det systematiska och det enskilda måste fås att kommunicera med varandra för att juridik skall bli bra. När systematiskt tänkande endast finns på någon liten punkt inom det stora område som skall bearbetas måste emellertid arbetet börja i det enskilda. Inom avtalsrätten har avtalslagens existens lett till att lagens begreppsvärld har blivit starkt styrande för det avtalsrättsliga tänkandet. På stora områden tycks vi därför inte längre veta vilket material vi egentligen har att hantera. Innan materialet kan konsolideras i en större teori — eller åtminstone vissa riktlinjer av mera abstrakt karaktär — måste det därför siktas och systematiseras. Detta förefaller mig vara den nödvändiga utgångspunkten för avtalsrättsforskningen idag.s. 705

3.Här erbjuder sig många olika frågor, och frestelsen kan vara stor att se på nya problem med ledning av de gamla modellerna. Detta skulle dock innebära att man tar den begränsade kunskapen som har sin grund i avtalslagen och försöker att applicera den på områden där avtalslagens analysmodell är mindre lämplig. Enligt min mening skulle ett sådant försök knappast krönas av framgång. Lehrberg försöker sig på detta och kan enligt min mening inte övertyga. Grönfors, Stang och Udsen tar klart avstånd från tanken att avtalslagen skulle vara heltäckande.s. 706

4.När den deduktiva vägen är stängd, återstår i princip två andra möjliga sätt att kartlägga den moderna avtalsrätten. Det ena är empiriska sociologiska studier av handelsbruk. Ett sådant tillvägagångssätt skulle kunna vara lovande när det till exempel gäller Internetavtal och kanske också vad avser avtal om parkering och köp ur automat. Det talas alltför ofta om handelsbruk eller sedvänja av visst innehåll utan att det säkerställs att det finns empiriskt stöd för dessa påståenden. Empiriska studier kräver dock en empirisk metodologi för vilken jurister inte är utbildade. Eftersom jag inte känner mig kapabel att genomföra sådana studier, finns inget annat för mig att göra i detta avseende än att uppmuntra andra att försöka sig på ett sådant angreppssätt.s. 706

5.Det som återstår för den traditionellt utbildade juristen är att använda sig av domstolspraxis. Man kan säga att domstolspraxis är rättslivets patologi: här finns spåren efter de relationer som inte fungerat. Här finns dock också rättslivets kirurgi, nämligen domstolarnas beslut avseende var och på vilket sätt ett snitt skall läggas som möjliggör för parterna att gå vidare. Vill man se var problemen i den moderna avtalsrätten finns, kan en lämplig utgångspunkt vara att titta på det som inte fungerat. Samtidigt är det värdefullt att se hur kirurgerna — domstolarna — hanterar de fall där avtalet inte fungerar som tänkt. Domstolspraxis torde därför visa dels vilka problem som förekommer och som är så betydelsefulla att parterna är beredda att spendera tid och pengar på en lösning genom domstolsförfarande, dels vilka lösningar som ansetts lämpliga i de olika fallen. Om domstolarna sköter sitt uppdrag och gör rimliga och konsekventa distinktioner mellan olika fallgrupper, finns här en början till en systematisering.s. 706

6.En inventering av den moderna avtalsrätten med traditionella juridiska metoder måste därför enligt min mening ta sin utgångspunkt i domstolspraxis. När innehållet i domstolspraxis är kartlagt och systematiserat, måste denna form av avtalsrätt konfronteras med avtalslagen och till denna anslutande doktrin. Det är först då man enligt min mening kan komma fram till en normativ teori om hur avtal kommer till stånd. Först när man har en sådan i det befintliga grundad normativ teori kan man börja kritisera domstolarna för att de eventuellt introducerar nya och ovidkommande bedömningskriterier, eller för att de kanske behandlar fall som bör anses vara lika på olika sätt.s. 707

7.Det som därför enligt min mening behövs i svensk avtalsrättslig forskning idag är en genomgång av praxis som inte försöker att tolka allt enligt avtalslagens modell. Använder inte domstolen begreppen anbud och accept kan antas att domstolen inte analyserat fallet med tilllämpning av avtalslagens modell; då finns inte heller någon anledning att i den efterföljande analysen söka efter anbud och accept. Det som istället bör sökas efter är huruvida fallen kan grupperas i kategorier av avtalsgrundande rättsfakta.s. 707

8.Det är fyra områden som för mig framstår som givande utgångspunkter för en sådan undersökning av praxis. Alla fyra utmärks av att Grönfors indikerat att enligt hans mening avtalsgrundande rättsfakta — istället för anbud och accept — ligger till grund för avtalsbundenheten på dessa områden. De fyra områdena är: (i) vardagsavtal av typen parkering och köp från automat; (ii) omhändertagande av fysiskt gods; (iii) värderingsintyg avsedda att lämnas till tredje man; och (iv) stödbrev. För varje grupp finns åtminstone ett rättsfall från Högsta domstolen, och fler fall kan förhoppningsvis finnas i samlingarna. Samtidigt måste sinnet hållas öppet för andra grupper av avtalsgrundande rättsfakta som måhända visar sig under genomgången av materialet.s. 707

9.Med tanke på de problem som den moderna avtalsrätten ställs inför i form av digitalisering och internationell harmonisering må det låta bakvänt att ta sin utgångspunkt i nationell rättspraxis. Så länge vi lever i en värld där nationalstater gör anspråk på juridisk självständighet utan inblandning från andra, är det dock det nationella perspektivet som styr det för juridiken nödvändiga verkställighetstänkandet: juridiska regler visar sig i sin verkställighet, och verkställigheten är förbehållen nationalstater med våldsmonopol. Det är alltså nationella regler som visar hur juridiken fungerar i den slutligen avgörande tvistesituationen. Dessutom kan man inte harmonisera två system med varandra om man inte vet hur de olika systemen ser ut. Om en eventuell framtida europeisk avtalsrätt skall bli lyckad och inte leda till alltför stora brott med det etablerade måste vi veta vad vi har idag. För att veta vad vi har idag måste vi ta oss an det nationella materialet.s. 707

10.”If I have seen farther, it is by standing on the shoulders of giants”, har Newton sagt. Innebörden i detta uttalande är att det förflutna utgör basen för framtiden. En svensk-nordisk avtalsrätt som skall vara relevant för framtiden måste därför först vara klar över vad det var som gällde i det förflutna. I vårt förflutna gällde mer än bara avtalslagen. Det är dags att se bortom den och att försöka beskriva den avtalsrätt som våra domstolar idag faktiskt praktiserar.s. 708