1.Den allmänna frågan om brottsliga intressen skall anses falla utanför skadeståndsrättens skydd har, som hovrätten också konstaterade, inte något svar i lagstiftningen. Det finns således ingen inskränkning i rätten till skadestånd för dessa situationer i skadeståndslagen eller i annan författning. Av detta kan man kanske dra slutsatsen att skadestånd måste utgå i dessa situationer — om det inte finns något undantag måste väl skadeståndsskyldighet uppstå i dessa situationer om bara de skadeståndsrättsliga grundkriterierna är uppfyllda? Men fullt så enkelt är det inte.s. 480
2.Skadeståndslagen är en ramlag och skadeståndsrätten består till stor del av oskrivna rättsgrundsatser. Vissa av dessa oskrivna rättsgrundsatser — som orsakskravet — är dessutom helt fundamentala för skadeståndsanalysen. Nu är orsakskravets status och betydelse väl känd, och det samma gäller för många viktiga skadeståndsrättsliga grundprinciper, som tredjemansskadeprincipen eller principen att ideella skador enbart ersätts om det finns stöd i lag. Men när det gäller den frågeställning som här skall behandlas finns det inte någon etablerad föreställning att falla tillbaka på. Går det ändå att säga att en allmän rättsprincip av det slag som här diskuteras ”existerar” i svensk skadeståndsrätt? Det är alltså redan klart att något tydligt och auktoritativt rättskällestöd för en den allmänna principen knappast går att återfinna. Men kanske kan principen ändå sägas uttrycka vissa grundläggande värderingar i skadeståndsrätten och på detta sätt kan anses i någon form vara gällande? Eller går det på andra sätt att hitta stöd för principen i rättskällorna, genom analogier eller liknande? Är kanske principen om att rättordningen inte bör assistera brottslingar i deras mellanhavanden grundläggande för civilrätten i stort, och inte bara för skadeståndsrätten? Olika normnivåer En lämplig förutsättning för att närma sig de nyss uppställda frågeställningarna kan vara genom att göra en distinktion mellan olika typer av allmänna skadeståndsrättsliga principer, vilka skiljs åt genom att de ligger på olika normativa nivåer. Jag skall här försöka göra en sådan distinktion utan någon ambition att framställa ett förslag till någon vattentät taxonomi. Den föreslagna uppdelningen är motiverad av frågeställningen bakom denna artikel och syftar alltså inte till allmängiltighet. Skadeståndsrättsliga grundnormer De allra mest grundläggande allmänna principerna är sådana principer som kan sägas formera själva rättsområdet, som gör rättsområdet till vad det är. Sådana rättsprinciper kommer sällan eller aldrig till uttryck i lagtext, med möjligt undantag för sådana målsättningsstadganden som ibland förekommer inledningsvis i en författning eller i en preambel. Min personliga uppfattning är att skadeståndsrätten, liksom övriga förmögenhetsrättsliga rättsområden, bäst kan förstås genom att formulera en eller några helt basala etiska eller moraliska principer som uttrycker dess djupast liggande värderingar. Metodologiskt kan det måhända framstå som reaktionärt men jag tror dessutom att det både är möjligt och lämpligt att försöka ställa upp singulära principer för olika rättsområden, alltså enskilda principer som kan sägas definiera rättområdet. Utan pretentioner kan vi alltså sägas vara ute efter att formulera en skadeståndsrättens grundnorm, för att anspela på Kelsen. En grundnorm är hos Kelsen den slutgiltiga norm i rättssystemets normhierarki vilken tas för axiomatiskt given och som ger stöd åt de normer som finns på lägre nivåer i hierarkin. Kan man då formulera en sådan norm för skadeståndsrätten, behövs en sådan norm och hur bör den i sådana fall formuleras?s. 480
3.Min uppfattning är att svaret på samtliga dessa tre frågor är jakande. En skadeståndsrättslig grundnorm kan formuleras på ett sätt så att den fångar in skadeståndsrättens kärna, vilket kan förstås som vissa karakteristiska som definierar skadeståndsrätten som juridisk disciplin. En sådan enhetlig norm ger en struktur åt rättsområdet och kan ge vägledning som ett slags riktmärke i rättspolitisk argumentation på skadeståndsrättens område. En grundnorm av det aktuella slaget är inte explicit uttryckt i exempelvis skadeståndslagen men, menar alltså jag, kan sägas ligga immanent i det skadeståndsrättsliga systemet.s. 481
4.Hur skall en skadeståndsrättslig grundnorm definieras? Mitt förslag är att den mest grundläggande normen i skadeståndsrätten kan förstås som något i stil med att ”den som ansvarar för en orsak till en skada är prima facie skyldig att reparera denna skada”. En sådan formulering, eller något liknande denna, ger alltså uttryck för den mest grundläggande normen i skadeståndsrätten. En sådan grundnorm behövs för att förstå skadeståndsrättens mer specifika regler, inklusive de regler som utgör undantag från grundnormen (och som alltså är avsteg vilka i den föreslagna grundnormen medges genom uttrycket ”prima facie”).s. 481
5.Som en parallell kan kanske jämföras med den avtalsrättsliga grundnormen om att ”avtal skall hållas” (oftare återgiven med den latinska sentensen pacta sunt servanda). En sådan avtalsrättslig grundnorm kan, liksom en skadeståndsrättslig motsvarighet, kritiseras för att vara vag och förenad med undantag. Men det är ju enbart mot bakgrund av en sådan grundnorm som det över huvud taget blir begripligt att tala om undantag. Och det är enbart genom att utgå från sådana här väldigt allmänna normer, som s.a.s. befinner sig längst upp i hierarkin, som det tycks möjligt att tala om ett sammanhängande rättssystem. Det är genom att mer eller mindre medvetet utgå från en normhierarki med en grundläggande norm som utgångspunkt som det går att upprätthålla bilden av en enhetlig och systematisk skadeståndsrätt. Fundamentala rättspolitiska principer På en lägre normnivå kan man kanske placera vad som kan kallas för fundamentala rättspolitiska principer. Med detta uttryck så avses grundläggande värderingar av mer eller mindre rättspolitisk eller, om man så vill, moralisk karaktär, och som rent konkret används för att styra den juridiska argumentationen och som understundom även kan läggas till grund för domslut. Men vanligare är att dessa rättspolitiska principer i vart fall ibland kan skönjas bakom enskilda regler, som värderingar som motiverar eller förklarar specifika rättsregler. I skadeståndsrätten kan som några konkreta exempel på sådana rättspolitiska principer sägas vara att skadeståndsskyldighet i allmänhet inte skall föreligga med mindre någon agerat vårdslöst. Denna princip kommer till uttryck i culpareglerna (t.ex. i skadeståndslagen 2:1, 2:4, 2:5, 3:1 och 3:2) och det är denna typ av värdering som motiverar de olika specifika rättsreglerna. Som exemplet visar så är det på den här nivån alltså inte fråga absoluta principer. Den rättspolitiska principen att skadeståndsansvar bör kräva vårdslöshet är fundamental — ja, den är ju helt central för skadeståndsanalysen — men det är samtidigt en princip med undantag, som i exemplet vid rent strikt ansvar. På liknande vis går det att skissera fundamentala rättspolitiska principer bakom andra rättsregler och även bakom oskrivna rättsgrundsatser (som orsakskravet).s. 481
6.Fundamentala rättspolitiska principer inom det skadeståndsrättsliga systemet kan sättas i samband med den föreslagna grundnormen. Sådana rättspolitiska principer kan betraktas som förtydliganden av olika moment i den mest grundläggande normen, och härleder sin legitimitet just genom sin förankring i grundnormen. (Och det är denna normhierarkiska syn som är mitt motiv till att välja den möjligen ansträngda anspelningen på Kelsens teori.) Skadeståndsrättsliga grundsatser På en ytterligare lägre normnivå återfinner vi skadeståndsrättsliga grundsatser. Det här är sådana mer ”vanliga” skadeståndsrättsliga principer som i praktiken ofta fungerar som rekvisit för ansvar. Dessa kan komma till klart uttryck i lagtexten, som culparegeln i skadeståndslagen 2:1 till exempel, men — och detta är karakteristiskt för just skadeståndsrätten — de kan även vara oskrivna. Faktum är att skadeståndsrätten arbetar med åtskilliga oskrivna grundsatser, vilka ofta är mycket betydelsefulla. Dessa grundsatser har ofta sin bakgrund i en tid före skadeståndslagens införande, såsom tredjemansskadeprincipen för att ta bara ett exempel.s. 482
7.För att här fullfölja bilden av en normhierarki kan man se de skadeståndsrättsliga grundsatserna som konkreta exemplifieringar av de mer allmänna rättspolitiska principer som ligger bakom dem. Principen att skadeståndsskyldighet i allmänhet förutsätter vårdslöshet kommer således, som nämnts, till uttryck i ett flertal olika konkreta regler men även i ett antagande om en allmän ansvarsprincip i svensk civilrätt. Slutsatser Denna uppställning av olika normnivåer kan här tjäna syftet att försöka fånga in vilken typ av princip ett slagordsmässigt formulerat ställningstagande som ”brottslingar förtjänar inte skadeståndsrättens skydd” egentligen kan sägas vara. Uppenbart är att en sådan princip inte kan återfinnas på den allra högsta nivån, vad jag här kallar för grundnormsnivån. Inte heller tycks det rimligt att betrakta en sådan princip som en skadeståndsrättslig grundsats av samma slag som exempelvis tredjemansskadeprincipen eller orsakskravet. För det fall en sådan princip skall kunna ställas upp så måste den således betraktas som en fundamental rättspolitisk princip. Vad finns det då för stöd för en sådan princip? Går den att stödja på positivrättsliga argument? Och vidare: Är det rimligt att ställa upp en allmän princip om att brottsliga intressen inte förtjänar rättsordningens skydd? Skyddas brottsliga intressen i skadeståndsrätten? Positivrättsliga argument Inledning Det är alltså framför allt på mellannivån i den ovanstående föreslagna hierarkin mellan olika typer av normer som jag tror att det är rimligt att reflektera över om det går att ställa upp som en allmän princip att skadeståndsrätten inte skall skydda brottslingars intressen. I skadeståndslagen finns det inget stöd för en sådan allmän princip (även om det i och för sig finns regler om jämkning som särskilt tar sikte på brottsligt handlande). Frågan är då om ett sådant här principiellt ställningstagande, en grundläggande rättspolitisk värdering, kan återfinnas bakom någon oskriven skadeståndsrättslig rättsgrundsats. En möjlighet är kanske att reflektera över om en sådan värdering kan skönjas bakom principen om compensatio lucri cum damno.s. 483
8.Principen compensatio lucri cum damno, som har kodifierats i expropriationsrätten, har ett oklart tillämpningsområde inom den allmänna skadeståndsrätten. Att principen kan användas för att sätta ned ett skadestånd framstår som klart. Lika klart är att principen inte alltid används av domstolarna ens när det är ganska tydligt att den skadelidande även haft en fördel av sin skada. I vart fall anses principen enbart kunna tillämpas när nyttan är av rent ekonomisk karaktär. En annan inskränkning av principen är att åtgärden som påstås ha inneburit nytta måste stå i samband med det ursprungliga skadevållandet. Häri ligger alltså ett krav på kausalitet.s. 484
9.Compensatio lucri cum damno ger dock ett mycket begränsat stöd för en allmän princip av det slag som här diskuteras. Principens syfte är ju främst att fungera som en typ av beräkningsprincip och tar inte särskilt sikte på brottsligt agerande. Därtill är principen alltså av begränsad betydelse även i de fall där de allmänna förutsättningarna bakom principen tycks uppfyllda.s. 484
10.I övrigt så finns det inte så många indikationer på rättsregler som kan sägas ge uttryck för att skadeståndsrätten i allmänhet skall exkludera brottslingar. Tvärtom så står det klart att även skador som står i samband med brottslighet många gånger kan vara ersättningsgilla för brottslingen. Mer om brottslingars rätt till skadestånd för skada som sammanhänger med brottsligheten En viktig iakttagelse är att skadeståndsrätten i realiteten ofta idag skyddar brottsliga intressen. När det gäller skadeståndsrätten finns det således sedan länge exempel på hur rättsordningen tillåtit brottslingar att använda sig av systemet för att erhålla ersättning även när det gäller anspråk som har sin bakgrund i brottslighet. I NJA 1937 s. 264 så fastslog således HD i plenum att en brottsling som betalat skadestånd som föll under ett solidariskt ansvar vilket omfattade även andra brottslingar regressvis kunde kräva övriga skadeståndsskyldiga på ”deras del”, trots att denna fordran således kunde sättas samman med brottsligheten.s. 484
11.Ett måhända mer extremt exempel är att brottslingar som skadar sig vid utövandet av själva brottet kan erhålla skadestånd. I NJA 1995 s. 661 erhöll en rånare som sköts i samband med brottets utförande skadestånd från skytten och i NJA 1973 s. 141 erhöll en person skadestånd för personskada som uppstod på en byggnadsplats, trots att han obehörigen tagit sig in på området. Och i verkligheten är det säkert inte alls ovanligt att skadeståndsanspråk på något vis kan relateras till en tidigare brottslighet, även om sambandet kan vara tämligen uttunnat och brottsligheten kan vara mer eller mindre trivial. Det är nog vanligt att en sådan brottslighet helt enkelt inte undersöks närmare, även om det finns indikationer på att ”något inte står rätt till”. Säg att A köper en bil efter att ha fått tillbaka pengar på skatten efter att uppsåtligen ha gjort delvis otillåtna avdrag och bilen blir skadad. Är ett skadeståndsanspråk i ett sådant fall relaterat till brottsligheten? Ja, i någon mening är det väl det. Kan ett försäkringsbolag undkomma att betala ersättning för skadorna på bilen under argumentet att kravet hänger samman med brottsligheten? Det framstår inte som troligt. Rättssystematiska skäl, eller kanske snarare: systemkonsekvensskäl, synes således inte tala för en inskränkning av skadeståndsrätten i dessa situationer, i vart fall inte med någon större styrka. ”Brottslingar förtjänar inte rättsordningens skydd” som grundläggande civilrättslig rättsprincip Kanske borde man inte begränsa sig till skadeståndsrätten i sitt letande efter stöd för den allmänna principen. Kanske borde istället undersökningen breddas till övriga civilrättsliga områden. Finns det då något stöd för att ställa upp en sådan här princip för civilrätten i allmänhet?s. 485
12.I vissa rättsordningar ställs det upp som en allmän princip att man inte skall kunna tjäna eller profitera på sin egen orättsgärning. (”One should not profit from a wrong”, vilket i vissa rättsordningar diskuteras under det latinska uttrycket ex turpi causa non oritur actio vilket alltså är hänger samman med pactum turpe-läran.) En sådan princip kan komma till olika uttryck, på såväl skadeståndsrättens område som andra rättsområden. Utanför skadeståndsrätten så är det principer av detta slag som kan motivera olika typer av regler som hänger samman med obehörig vinst-tematiken, t.ex. vid ersättningskrav där någon använt en annan persons namn i marknadsföringssyfte eller liknande. I svensk rätt har emellertid obehörig vinstläran kämpat ordentligt i motvind åtminstone sedan Jan Hellners avhandling. I komparativrättsliga undersökningar har det till och med hävdats att svensk rätt är än mer avogt inställd till vinstläran än common law-länderna.s. 485
13.Det tycks således svårt att finna stöd i någon obehörig vinst-lära för att stödja en princip om att brottslingar inte förtjänar skadeståndsrättens skydd. Dessutom så passar egentligen en obehörig vinstargumentation dåligt in på många av de situationer som kan uppstå under den allmänna princip som här står i fokus. Möjligen kan man säga att en knarklangare som får tillbaka ”sina” pengar från en rånare gör en obehörig vinst, även om det tycks krystat att säga att det är skadeståndet som berikar knarklangaren. Snarare så var det väl den tidigare brottsligheten som berikade henne och något ”nytt” berikande orsakas knappast inte genom de därefter inträffade händelserna. Och om man breddar frågeställningen en aning till att även inkludera situationer där tjuvar stjäl från andra tjuvar, och liknande, så ser man vilket trubbigt verktyg en obehörig vinst-argumentation är i dessa fall. För om skadeståndsrätten inte medger att den första tjuven erhåller skadestånd från den andra tjuven på grund av obehörig vinst, så kommer det ju i stället att bli den senare tjuven som gör en vinst! (Se dock nedan om förverkande.) Analogier från avtalsrätten På avtalsrättens område känns tematiken kring ex turpi causa non oritur actio måhända igen från diskussionen om s.k. pactum turpe. ”Pactum turpe” är ett avtal som föreskriver prestationer som står i strid med författning eller i vart fall goda seder (eller god ”moral”). Den traditionella uppfattningen är att ett sådant avtal är ogiltigt och att en tvist rörande ett sådant avtal kanske till och med skall avvisas. Men pactum turpe-diskussionen kan inte överföras på skadeståndsrättens område, eftersom den intimt hänger samman med dess obligationsrättsliga kontext: Pactum turpe tar ju sikte på situationen där båda parterna medvetet ingår ett avtal med otillåtet syfte. De rättspolitiska skäl som kan tala för pactum turpe som ogiltighetsgrund låter sig således inte, i vart fall inte utan närmare argumentation, överföras till en utomobligatorisk kontext. Avtalsrättsliga analogier kan således svårligen tala för en allmän princip om att brottsliga intressen faller utanför skadeståndsrättens skydd. Några slutsatser För att summera dessa nedslag så kan vi konstatera att skadeståndsrätten idag inte sällan medger att brottslingar erhåller skadestånd även om deras skador uppstår i samband med brottsligheten. Några nedslag i de områden av obligationsrätten där det framstår mest sannolikt att det skulle gå att finna stöd för analogier har inte heller givit särskilt gott stöd för en allmän princip av det aktuella slaget, särskilt inte mot bakgrund av de iakttagelser som gjort i skadeståndsrätten. Men finns det kanske andra skäl som talar för att en sådan här princip borde anses gälla? Vad kan de lege ferenda anföras för (eller emot) principen att brottslingar inte förtjänar skadeståndsrättens skydd?s. 486