RÅ 2004 ref. 95 s. 498.
Hänvisas från p. 6 (s. 438)
1.5.1 Rättens utredningsansvar I förra avsnittet pratade vi om olika benämningar på ”bördan”: bevisbörda, utredningsbörda, argumentationsbörda och motiveringsskyldighet. Frågan om domstolens ansvar är förstås intressant i sammanhanget. Någon slags börda eller skyldighet för en part tror jag inte att man kan komma ifrån, och det oberoende av hur stort (utrednings?)ansvar man lägger på domstolen. I Gourmet säger EGdomstolen att det ankommer på den nationella domstolen att ”göra en noggrann undersökning av de särskilda svenska förhållandena”. (Det kan parentetiskt möjligen vara värt att notera att EG-domstolen verkar använda ordet ”pröva” synonymt med ”undersöka”. På engelska heter det ”a precise analysis of the facts characteristic of the Swedish situation” resp. ”to determine”, och på finska används ”tutkia tarkoin”, ”analysoitava” och ”arvioitava”.) På liknande sätt heter det i Zenatti (ett av spelmålen) att det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera om den nationella lagstiftningen, med hänsyn till dess konkreta tillämpning, verkligen tjänar sådana syften som gör att den skall anses befogad och huruvida de restriktioner som åläggs genom sagda lagstiftning står i proportion till dessa syften. Det uttalandet tar Regeringsrätten fasta på vid sin prövning av spelmonopolet (RÅ 2004 ref. 95).s. 437
2.Men det förhållandet att det åligger den nationella domstolen att undersöka de ”faktiska och rättsliga omständigheter” som ligger till grund för proportionalitetsprövningen (dvs. när inte EG-domstolen gör den själv), medför inte att det — enligt EG-domstolen — blir ointressant med placeringen av ”bevisbördan”. Detta är viktigt och framgår tydligt av fallet Ahokainen. I domen slår EG-domstolen fast dels, som sagt, att det ankommer på de nationella myndigheterna att visa att de nationella bestämmelserna överensstämmer med proportionalitetsprincipen, dels att det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera om de vidtagna åtgärderna är proportionerliga och verksamma.s. 437
3.Som en jämförelse kan det vara av intresse att notera vad Heuman anför angående bristande bevisföring: Om en domstol bär en utredningsskyldighet, t.ex. i ett indispositivt mål, innebär inte detta att ingendera parten bär bevisbördan. Om ett rättsfaktum inte kan utredas trots intensiva insatser från rättens sida måste domstolen avgöra om osäkerheten skall gå ut över den ena eller andra parten. Bevisbördefrågan förlorar alltså inte sin aktualitet, trots att syftet med officialprövningen är att utreda alla sakförhållanden på ett tillförlitligt sätt. Misslyckas utredningen måste det alltså enligt Heuman ändå avgöras vem av parterna som bär bevisbördan. Osäkerheten går ut över någon av parterna — domstolen kan inte förlora målet.s. 437
4.Lindell föreslår för sin del att man i indispositiva tvistemål i klargörande syfte i stället för bevisbörda borde tala om en primär och en sekundär utredningsbörda och ett beviskrav. I t.ex. ett vårdnadsmål är rätten ex officio skyldig att utreda vad som är bäst för barnet och skall av egen drift ta in utredning om parterna inte gör det. Om bevisningen likväl inte når upp till beviskravet går avgörandet ut över endera parten, men det vållar enligt Lindell mindre risk för missförstånd om man säger att detta beror på att utredningen inte är tillräcklig än att det beror på bevisbördan.s. 438
5.I förvaltningsprocessen sägs rätten ha ett ”officialansvar för utredningens fullständighet”. Men det gör det inte alls ointressant för Bertil Wennergren att diskutera bevisbörda i sin kommentar till förvaltningsprocesslagen. Intressant är också att han pekar på sambandet mellan beviskravet och rättens ansvar för utredningen. Det ansvaret blir enligt Wennergren alltmer kännbart ju strängare beviskravet är. 5.2 Intensiteten i domstolskontrollen EG-domstolen har — mig veterligt — i sin praxis om den s.k. bevisbördan inte gjort några nyanseringar när det gäller olika domstolar eller olika slags mål. Man kan naturligtvis undra om beviskravet alltid skall vara detsamma oavsett vad målet gäller. Och vad innebär kravet ”visa” egentligen?s. 438
6.I det här sammanhanget är det värt att påpeka att intensiteten i domstolskontrollen varierar med hänsyn till vilket utrymme för skönsmässiga bedömningar lagstiftaren anses ha. I EG-domstolens praxis ser man ofta att dess prövning begränsas av lagstiftarens stora utrymme för sådana. Det utrymmet avspeglas i ett krav på en uppenbar felbedömning för att en EG-rättsakt skall ogiltigförklaras. I fråga om inskränkningar av den fria rörligheten har den nationella lagstiftaren inte samma handlingsutrymme. I stället för ett uppenbarhetskrav är frågan som sagt i regel om medlemsstatens intressen kan skyddas lika effektivt genom åtgärder som är mindre restriktiva för gemenskapshandeln. På spelområdet har den nationella lagstiftaren — enligt EG-domstolen — emellertid ett tillräckligt utrymme för skönsmässiga bedömningar när det gäller att fastställa vad som krävs för att skydda konsumenterna och ordningen i samhället. (Det kan parentetiskt vara värt att notera att där EG-domstolen pratar om ”tillräckligt utrymme” heter det hos Regeringsrätten att medlemsstaterna har ”utomordentligt stor frihet” att välja medlen för att uppnå målen. Göta hovrätt talar om ett ”avsevärt” utrymme.)s. 438
7.Intensiteten i domstolsprövningen varierar alltså och därmed, som jag förstår det, kraven på utredningen och ”bevisningen”. 5.3 Innebörden av ”beviskravet” Att EG-domstolen inte tänker sig att de nationella domstolarna är utan utredningsansvar framgår av skrivningar som att de faktiska och rättsliga omständigheterna skall undersökas av den nationella domstolen. EG-domstolens terminologi går inte ihop med den gängse i svensk och finländsk doktrin. I sin praxis talar EG-domstolen om faktiska omständigheter och bevisbörda, där man i Sverige och Finland brukar tala om rättstillämpningsfakta och rättsfrågor på vilka inga bevisbörderegler gäller. Det ger många obesvarade frågor. En av dem gäller som sagt innebörden av ”beviskravet”. EG-domstolen använder bekanta termer som ”visa” och ”styrka”. Men det säger sig självt att en åklagare inte kan ”ställa utom varje rimligt tvivel” t.ex. att en ordning med krav på förhandstillstånd för alkoholimport är nödvändig för att skydda folkhälsan och allmän ordning och att målet inte kan uppnås med mindre restriktiva åtgärder — inte på samma sätt som det kan bevisas att Liisa slagit Lasse med knuten näve i ansiktet.s. 439
8.Vid en närmare titt på några fall där EG-domstolen själv har gjort proportionalitetsprövningen ser man att det inte handlar om några omfattande redogörelser för ”faktaunderlaget”.s. 440
9.Toolex Alpha gällde det svenska förbudet mot yrkesmässig användning av trikloretylen. I domskälen hänvisade EG-domstolen till några vetenskapliga undersökningar om framförallt ämnets cancerframkallande verkan. Slutsatsen blev att det med hänsyn till den medicinska forskningen på området, men även till svårigheter att i det nuvarande forskningsläget kunna fastställa ett tröskelvärde, inte fanns någon handling i målet som gjorde det möjligt att fastställa att de svenska bestämmelserna går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det åsyftade skyddet för människors hälsa och liv. Vidare ansåg EG-domstolen systemet med individuella och villkorade dispenser vara lämpligt och proportionellt, eftersom det gör det möjligt att förbättra skyddet för arbetstagare samtidigt som hänsyn tas till företagens behov av kontinuitet.s. 440
10.I Läärä handlade det om den finländska lagstiftning enligt vilken en offentligrättslig förening har ensamrätt att bedriva verksamhet med spelautomater. EG-domstolen godtog det av regeringen och det i beslutet om hänskjutande angivna syftet med regleringen (nämligen att skydda mot riskerna vid spel). Den finländska lagstiftningen bedömdes av EG-domstolen uppfylla proportionalitetsprincipens krav. EG-domstolen resonerade sig fram utan hänvisningar till något särskilt faktaunderlag. Man konstaterade att den omständigheten att en annan medlemsstat valt ett annat skyddssystem inte kan påverka bedömningen av om regleringen är nödvändig och proportionell. EG-domstolen framhöll också att det förhållandet att spelen inte är helt förbjudna — i motsats till vad bl.a. den tilltalade i det nationella målet hävdat — inte är tillräckligt för att visa att det faktiska syftet med bestämmelserna är ett annat än det påstådda.s. 440
11.Det svenska systemet med krav på tillverknings- eller partihandelstillstånd för import av alkoholdrycker underkändes av EGdomstolen i Franzén. EG-domstolen konstaterar kort och gott att den svenska regeringen inte visat vare sig att det tillståndssystem som föreskrivs i alkohollagen (särskilt vad avser villkoren rörande lagringskapacitet samt de höga avgifter som skall erläggas av tillståndshavarna) står i proportion till syftet att skydda folkhälsan eller att detta syfte inte kan tillgodoses genom åtgärder som begränsar handeln inom gemenskapen i mindre utsträckning. Något faktaunderlag redovisas inte.s. 440