de Búrca, YEL 1993 s. 114 och 146 f.; Tridimas, The General Principles of EC Law (2 u., 2006), s. 213; Snell, Goods and Services in EC Law (2002), s. 194; Marknadsdomstolen i MD 2003:5 s. 132–134.
Hänvisas från p. 3 (s. 433)
1.EG-domstolen talar alltså om en ”bevisbörda” för nationella myndigheter och medlemsstater. I inledningen till sin breda framställning om bevisbörda och beviskrav i tvistemål konstaterar Lars Heuman att bevisbörderegler tar sikte på fall då det råder osäkerhet om ett visst rättsfaktum föreligger. Den part som har bevisbördan eller bevisskyldigheten står risken för att ett rättsfaktum inte kan klarläggas i målet.s. 432
2.Begreppet rättsfaktum är centralt här. Rättsfakta är konkreta, faktiska omständigheter av omedelbar betydelse för rättsföljden. ”Konkreta rättsfakta kan bevisas och utgör slutliga bevisteman.” Parterna lägger fram bevisning för att styrka att något har hänt i verkligheten. En part kan försöka bevisa att hon en viss dag talat om för säljaren att tvättmaskinen inte fungerar (s.k. reklamation), att grannen sågat ner hennes äppelträd eller att Lisa slog Leila på hakan med knuten näve. De förhållanden som har inträffat eller har kunnat inträffa går under beteckningen sakfrågan (eller bevisfrågan). De omständigheter, rättsfakta, som är visade med tillräcklig grad av säkerhet läggs sedan till grund för domen. Rättsfrågan gäller den rättsliga bedömningen av de faktiska omständigheterna i målet. Enligt det traditionella synsättet tillämpar domstolen rätten på det saksammanhang som klarlagts — domstolen känner rätten (jura novit curia). Domstolens kunskap anses omfatta också s.k. rättstillämpningsfakta. Att en lag ”en gång promulgerats och sedan ej upphävts” och att ”HD meddelat flera domar med ensartat innehåll” är Per Olof Ekelöfs exempel på den typen av fakta. Det förhållandet att rättstillämpningsfakta inte behöver bevisas i målet sammanhänger — konstaterar Ekelöf — med att domaren är skyldig att känna till vad som är gällande rätt.s. 432
3.Det är mot den angivna bakgrunden knappast förvånande om inte alla nationella domstolar känner sig bekväma med de av EGdomstolen stipulerade bevisbördereglerna. De förefaller inte att ta sikte på särskilt konkreta faktiska händelser i den s.k. verkligheten. Vad som skall visas är t.ex. att ett undantag från den fria rörligheten är nödvändigt och att undantaget är förenligt med proportionalitetsprincipen. I praktiken blir det ofta en fråga om att väga olika intressen mot varandra. Det förhållandet ändras inte av prövningen enligt EG-domstolen skall ske på ett ”konkret sätt” med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet och inte heller av att EGdomstolen i ett fall faktiskt talar om ”faktiska omständigheter” när det gäller verkningarna av vissa nationella bestämmelser. Vidare kan det konstateras att avvägningen regelmässigt handlar om nationella bestämmelsers förenlighet med gemenskapsrätten, dvs. en jämförelse mellan rättsregler. Det ligger nära till hands att kategorisera en normkonflikt som en rättsfråga som inte kräver bevisning av fakta. EG-domstolens sätt att uttrycka sig överensstämmer alltså inte med traditionell svensk och finländsk terminologi.s. 433
4.Innan vi går vidare bör det framhållas att gränsdragningen mellan sakfrågor och rättsfrågor, dvs. mellan fastställande av fakta och rättstillämpning inte är lätt. Bengt Lindell ägnar sin doktorsavhandling från 1987, ”Sakfrågor och rättsfrågor”, åt gränser, skillnader och förhållanden mellan faktum och rätt. Han undersöker särskilt svårigheterna med gränsdragningen vid omröstning och fastställelsetalan. Per Henrik Lindblom har pekat på det besvärliga i att bestämma slutliga bevisteman (som är konkreta rättsfakta) vid bedömningar av vårdslöshet, uppsåt, skälighet och insolvens. Också Lars Heuman uppehåller sig vid problemen med att dra gränserna mellan rättsfakta och bevisfakta vid bedömningar av vad som är skäligt eller oskäligt. När lagstiftaren ville utvidga tillämpningsområdet för mellandom enligt RB 17:5 till rättfrågor konstaterade departementschefen angående avgränsningen av rättsfrågebegreppet att det ”inte är en alldeles lätt uppgift”. Man valde i stället uttrycket ”fråga som främst angår rättstillämpningen”. Den lokutionen avser att täcka även frågor som står på gränsen mellan sakfrågor och rättsfrågor.s. 434
5.Även om gränsen är svår att dra är den i en mängd fall av avgörande betydelse för tillämpningen av processuella regler. Lindblom räknar upp ett helt dussin konsekvenser av något behandlas som ett abstrakt rättsfaktum (ett rekvisit i en rättsregel), ett konkret rättsfaktum eller som ett bevisfaktum. En av dessa tolv följder av kategoriseringen avser alltså bevisbörda, beviskrav och bevislättnad. Regler om bevisbörda och beviskrav träffar konkreta rättsfakta, däremot inte abstrakta rättsfakta (dvs. rättsfrågor) eller bevisfakta.s. 434
6.Svårigheten att dra en skarp gräns mellan begreppen innebär förstås att bevisbörderegler kan komma att tillämpas på något som kanske kan betraktas som en rättsfråga. Klassificeringen av fakta kan också variera från fall till fall. Men enligt den traditionella — och förhärskande, tror jag man vågar påstå — synen är det alltså fel att använda sig av regler om bevisbörda på rättsfrågor.s. 434
7.Det har dock inte hindrat Torbjörn Andersson från att föreslå att, när det gäller lagprövning vid s.k. euroinvändning, ”någon motsvarighet till bevisbördetänkande praktiseras av domstolarna till den tilltalades fördel, trots att domstolarna då löser rättsfrågor”. Andersson pekar i sin argumentation på ett par tingsrättsavgöranden om brott mot lotterilagen. Hans resonemang stöder sig på straffrättsliga principer (som traditionellt inte brukar tillämpas på rättsfrågan). I sin utförliga diskussion jämför han också lagprövningen vid en ”euroinvändning” med prövningen enligt RF 11:14. Uppenbarhetsrekvisitet i den bestämmelsen fungerar enligt Andersson som ”en beviskravsregel på rättsfrågeplanet”. EG-domstolens praxis om bevisbörda berörs inte i sammanhanget.s. 435
8.En utgångspunkt för Andersson är alltså att frågorna om det föreligger en konflikt mellan en EG-rättslig och en svensk bestämmelse ”ligger inom rättsfrågan och därmed inom domstolens skyldighet att bedöma utan invändning av part.” Han påpekar också att det i teorin och enligt principen jura novit curia ankommer på domstolen att ex officio känna till innehållet i gällande rätt, vilket inkluderar den korrekta lösningen av lagkonflikter. Andersson ifrågasätter om det är möjligt att behålla en strikt skillnad i hantering mellan bevis- och rättsfrågor i den här typen av mål.s. 435
9.Petter Asp håller inte med Andersson. Asp konstaterar att såväl EGdomstolen som företrädare för doktrinen (här nämner han Jarvis och Andersson) menar att bevisbördan skall läggas på medlemsstaterna, vilket i brottmål bör innebära att den hamnar hos åklagaren. För det första menar Asp att det skulle gå utöver vad som måste anses följa av sedvanliga bevisbörderegler att ålägga åklagaren att bevisa fakta som ligger till grund för bedömningen av huruvida en viss regel är giltig eller tillämplig. Den sedvanliga uppfattningen torde enligt Asp kunna sägas vara att åklagarens bevisbörda gäller rättsfakta, dvs. att den tilltalade förövat en viss gärning. Det förhållandet att den av EGdomstolen stipulerade bevisbörderegeln avviker från vad som annars gäller utgör dock inget starkt skäl mot en sådan bevisbörda, konstaterar Asp.s. 435
10.Han menar emellertid att det därutöver finns vissa problem som har att göra med beskaffenheten hos de avvägningar som skall göras vid bedömningen av huruvida en viss regel är godtagbar från EGrättslig synpunkt. En proportionalitetsprövning förutsätter, konstaterar Asp, om den skall göras på fullt allvar, tillgång till empiriska data (om effekter av lagstiftning, om effekter av andra medel etc.) som ingen praktiskt sett har tillgång till. Han menar att det är orealistiskt att hävda att rättstillämpningen skall bygga sina proportionalitetsöverväganden på robusta empiriska kunskaper; en proportionalitetsbedömning kan inte gärna bli annat än en ganska fri lämplighetsbedömning. Asp anför som avslutning på resonemanget följande. Mot bakgrund av det sagda kan ifrågasättas huruvida det är rimligt och lämpligt att lägga någon bevisbörda på åklagarna i det avseende som här diskuteras. En möjlighet är naturligtvis att lägga bevisbördan på åklagarna, men samtidigt tillämpa högst modesta beviskrav. I praktiken torde emellertid beviskraven då få sättas så lågt att det kan ifrågasättas om det är meningsfullt att tala om en bevisbörda; fråga torde snarare vara om en sorts argumentationsbörda som inte gärna kan fullgöras på annat sätt än genom common sense-resonemang. Han tillägger att Göta hovrätt (se ovan vid not 43) knappast kan sägas ha gjort fel när man inte tillämpade några bevisbörderegler, utan i stället gjorde en självständig bedömning av (den påstådda) normkonflikten (mellan lotterilagen och EG-rätten) på grundval av tillgängligt material.s. 436
11.Det är lätt att hålla med Asp om det orimliga i att ålägga åklagaren att styrka t.ex. lämpligheten och nödvändigheten av nationell lagstiftning på samma sätt som ett slag på käften. Men därmed är väl inte givet att ingen börda överhuvudtaget läggs på åklagaren, utan i stället på den tilltalade — som t.ex. Göta hovrätt, åtminstone till viss del, verkar göra.s. 436
12.Bevisbörda med sin speciella betydelse förefaller inte att vara den mest lämpliga termen i sammanhanget. Andersson pratar om ”utredningsbördan” vid lagprövning i straffprocessen. Asp använder sig också av den benämningen. Men han menar som synes att ”argumentationsbörda” torde vara mer träffande. Ytterligare ett alternativ skulle kunna vara ”motiveringsbörda”, eller kanske hellre motiveringsskyldighet. Det förefaller nämligen att vara vad EG-domstolen eftersträvar, dvs. att medlemsstaten eller den nationella myndigheten skall motivera varför man anser att en inskränkning av den fria rörligheten är nödvändig.s. 436