Se härtill NJA 1991 s. 83.
Hänvisas från p. 7 (s. 146)
1.Som regel saknas det möjligheter att använda tvångsmedel om det inte föreligger någon misstanke om att ett brott begåtts, men väl en anledning att anta att en person eller grupper av personer framdeles kommer att ägna sig åt brottslig verksamhet. Tvångsmedelsanvändning inom ramen för ren spaningsverksamhet medges således som regel inte och inte heller inom ramen för rent brottsförebyggande verksamhet.s. 144
2.Under våren 2006 la regeringen fram ett förslag om användning av tvångsmedel i syfte att förhindra framtida brottslighet. Preventiva tvångsmedel får enligt förslaget användas endast när det rör sig om allvarlig brottslighet. De föreslagna tvångsmedelsreglerna ställer inte upp något krav på misstanke om att ett konkret brott begåtts. Propositionen har inte lett till lagstiftning. Beviskravet och bevistemat ger upphov till bevisproblem som hänger samman.s. 144
3.Man kan tycka att det är betydligt svårare att föra bevisning om framtida brottslighet än om ett brott som begåtts i förfluten tid. Det finns därför skäl att ställa upp ett lågt beviskrav för att preventiva tvångsmedel skall kunna användas i syfte att förhindra att brott begås i framtiden på en plats och vid en tidpunkt som sällan kan fastställas säkert. Häremot kan invändas att ett lågt beviskrav skapar möjlighet att använda tvångsmedel på lösliga grunder. Svårigheten att säkerställa bevisning gör att det ofta saknas förutsättning att uppnå både effektivitets- och rättssäkerhetsmålen. I någon mån måste man ge upp det ena målet eller båda målsättningarna.s. 145
4.Beviskravet uttrycks i propositionen så att det skall finnas anledning att anta att en viss person kommer att utöva brottslig verksamhet. Med tanke på att den brottsliga verksamheten avsåg framtida händelser och intentioner om att begå brott ansåg lagrådet att det fanns risk för en extensiv lagtolkning. Lagrådet fann därför att man borde uppställa ett krav på att det föreligger övertygande skäl att anta. Uttrycket betyder alls inte att det krävs övervägande skäl för att framtida brottslig verksamhet skall komma att bedrivas. Möjligen har lagrådet med sitt val av beviskrav sökt ge uttryck för att bevisningen skulle vara påtaglig och konkret och inte av en löslig art. Det sägs att bevisvärderingen inte får grundas på spekulationer och allmänna bedömningar, utan att den skall grundas på faktiska omständigheter. Vare sig man väljer det högre eller lägre beviskravet står det klart att spekulationer inte kan ha något bevisvärde. Från dessa utgångspunkter ter sig också det lägre beviskravet godtagbart. Man kan inte med hjälp av ett beviskravsrekvisit reglera bevisvärderingen och frågan om vilken bevisning som når upp till den nivån att den har ett beaktansvärt bevisvärde. Skälet till att man inte kan göra det är att beviskravsbestämningen och bevisvärdering är två skilda intellektuella verksamheter; beviskravet tar sikte på utfallet av den tidigare utförda bevisvärderingen. Frågan om t.ex. spekulationer över huvud taget kan beaktas rör bevisvärderingen, inte beviskravet.s. 145
5.Om man anser att det finns en stor risk för felaktig bevisvärdering kan lagstiftaren höja beviskravet för att skapa en marginal och därmed starkt begränsa förekomsten av felaktiga ingripanden. Nackdelen med ett högre beviskrav är naturligtvis att tvångsåtgärder inte kan tillgripas på det tidiga stadiet då det endast föreligger en svagt grundad misstanke. Det kan vara en brist om det senare visar sig att misstanken var utomordentligt välgrundad. Medges tvångsmedelsingripande på detta sena stadium kan det vara för sent för att förebygga den brottsliga verksamhet som polisen sökt stoppa långt tidigare.s. 145
6.I propositionen om preventiva tvångsmedel stannade regeringen för det lägre beviskravet och tillade att en högre misstankegrad skulle få till följd att tvångsmedelsanvändning skulle komma ifråga mycket sällan. Regeringen ansåg att det var olämpligt med hänsyn till ändamålet. Det rör sig om en lämplighetsbedömning som inte bygger på något redovisat underlag. Regeringen hänvisade till ändamålet med lagstiftningen. Ett enda ändamål, strävandena att effektivisera kampen mot den organiserade brottsligheten, blev bestämmande för beviskravet. Detta borde emellertid ha bestämts efter en avvägning där också rättssäkerhetsaspekter och integritetsskyddssynpunkter beaktats. Därmed är inte sagt att en sådan avvägning måste resultera i att det högre beviskravet bör väljas. Det ensidiga hävdandet av effektiviteten medför risker för framtiden om ny tvångsmedelslagstiftning inte kommer att grundas på en avvägning av de motstående synpunkterna.s. 146
7.Ett bevistema som tar sikte på framtida brottslighet kan vara av olika art. Temat kan utformas så att åklagarens bevisföring förenklas, men det kan också ges ett sådant innehåll att rättssäkerheten stärks. När syftet är att förhindra organiserad brottslighet uppkommer fråga om det är tillräckligt att någon eller några få personer inom en stor grupp kan misstänkas för att planera brott eller att ägna sig åt kriminell verksamhet. Situationen kan vara sådan att det är en mycket hög sannolikhet för att någon inom en grupp kommer att begå brott i framtiden, utan att åklagaren kan anföra tillräcklig bevisning till stöd för att någon enda bestämd person kommer att begå brott framdeles. Åklagarens bevisföring underlättas om tvångsmedel kan använda mot en viss organisationsmedlem om det kan antas att någon inom gruppen kommer att begå brott. Saken kan också uttryckas så att åklagarens bevisskyldighet lindras om domstolen skall tillämpa den inom sannolikhetsteorin uppställda additionssatsen. Man kan jämföra bevissituationen med den s.k. Lindome-problematiken. Om det bevisats att en av två personer begått ett brott, utan att det kunnat styrkas vem som begått brottet kan ingen av dem dömas till ansvar. Samma bedömning måste göra för den mera ovanliga situationen att det är utrett att en person måste ha begått en av två åtalade gärningar, men inte båda. Kan det inte bevisas vilken handling han begått har åklagaren inte fullgjort sin bevisbörda beträffande någon av de två åtalade gärningarna. Den tilltalade skall då frikännas. Om det är sannolikt men inte styrkt att den åtalade vid några olika tillfällen föregripit sig mot en kvinna kan han inte fällas till ansvar. En domstol får inte sammanlägga sannolikheten för de olika gärningarna och grunda en fällande dom på att det är styrkt att den åtalade i vart fall måste ha begått någon av tre gärningar han åtalats för. I dessa tre fall kan additionssatsen inte tillämpas eftersom det rör sig om skilda gärningar och skilda rättsfakta. Bedömningen utfaller på annat sätt om det kan bevisas att en person vid ett tillfälle på en viss plats antingen begått brottet som gärningsman eller medhjälpare. Det är då styrkt att han vid ett tillfälle på en plats begått en brottslig handling i någon form och han döms då för det lindrigare brottet, dvs. för en medverkanshandling. Det är oklart om och hur dessa principer kan överföras till tvångsmedelssituationen. Saken skall utredas närmare.s. 146
8.Förslaget om preventiva tvångsmedel byggde ursprungligen på att tvångsmedel skulle kunna tillgripas mot en person om det kunde antas att en organisation eller en grupp som denne tillhör kommer att utöva viss brottslighet. Misstankarna om framtida brottslighet behövde inte vara riktade mot en viss person. Det var tillräckligt att misstankarna riktades sig mot några av de många organisationsanknutna personerna. Additionssatsen blir tillämplig, eftersom beviskravet avser sannolikheten för att organisationen eller gruppen kommer att utöva brottslig verksamhet. Bevistemat innebar sålunda att åklagarens bevisföring förenklades som en följd av att han inte behövde göra antagligt att brottslig verksamhet skulle komma att bedrivas av just den person som skulle bli föremål för tvångsingripande.s. 147
9.Regeringen ansåg att förslaget öppnade möjligheter för en alltför långtgående tvångsmedelsanvändning, eftersom alla medlemmar i en organisation skulle kunna utsättas för tvångsmedelsanvändning endast på grund av sitt medlemskap. Med hänsyn till integritetsintresset ansåg regeringen att hemliga tvångsmedel endast borde få komma ifråga om misstanke kan riktas mot en person. Kopplingen till en organisation ansågs utgöra en omständighet (bevisfaktum) som är av betydelse för bedömningen om en bestämd person kan antas komma att utöva brottslig verksamhet.s. 147
10.Antas regeringens förslag finns det anledning att överväga vad det betyder om åklagaren riktar en ansökan mot ett flertal organisationsmedlemmar. Han måste då för var och en lägga fram utredning som talar för att just denne kommer att ägna sig åt brottslig verksamhet. Additionssatsen kan inte tillämpas. Kan åklagaren göra antagligt att det funnits planer på att sätta igång en omfattande brottslig verksamhet utan att han kan ange vilka namngivna personer som står bakom planerna, kan det bli svårt för honom att fullgöra det lågt ställda kravet på bevisning. Detta gäller om envar organisationsmedlem skulle invända att han inte skulle bidra till att planerna sattes i verket. Situationen blir Lindomelik. Vid hemliga tvångsmedel får inte medlemmarna tillfälle att yttra sig. Rätten skulle kunna finna fog för antagandet att endast ett begränsat antal medlemmar skulle medverka vid den framtida kriminella verksamhet som åklagaren angivit i sin ansökan. Domstolen skulle då kunna anse att det inte var antagligt att brott skulle komma att utföras av varje medlem som upptagits i åklagarens ansökan. Därvid skulle ansökan kanske komma att ogillas i förhållande till flera eller samtliga organisationsmedlemmar. Om åklagaren däremot skulle kunna göra antagligt att en viss namngiven medlem skulle komma att medverka på något sätt vid den framtida kriminella verksamheten borde åklagarens framställan bifallas även om det var oklart i vilka mer eller mindre kvalificerade former denne skulle medverka.s. 147
11.Det anförda betyder att regeringen vid bestämningen av beviskravet endast sett till effektivitetssträvandena, under det att bevistemat utformats med hänsyn till integritetsskyddssynpunkter på sådant sätt att det kan bli svårt för honom att fullgöra bevisskyldigheten trots att beviskravet är lågt. När det gäller dessa två sammanhängande legala förutsättningar för tvångsingripanden når man inte några rimliga resultat om man tillgodoser integritetsskyddet med ett bevismässigt uttryck och effektiviteten med ett annat sådant uttryck. Om ett enda av flera rekvisit starkt begränsar åklagarens möjligheter att driva igenom tvångsmedel spelar det ofta ingen roll om andra rekvisit gör det lätt för åklagaren att vinna framgång med ansökningar om tvångsmedelsanvändning.s. 148
12.I syfte att öka polisens möjligheter att sätta stopp för en framtida allvarlig brottslighet skulle man kunna medge tvångsmedelsanvändning mot en person som kan förmodas begå brott på grund av att han tidigare dömts till ansvar en eller flera gånger för mycket allvarliga brott. Det bör också krävas att denna förmodan är underbyggd av andra skäl. Reglerna om näringsförbud bygger på en liknande tanke.s. 148
13.Den rätt som tillkommer enskilda att bedriva näringsverksamhet enligt RF 2:20 har inskränkts genom reglerna om näringsförbud. Ett sådant förbud får meddelas om en näringsidkare gjort sig skyldig till brottslighet som inte är helt ringa. Lagakraftvunna domar utgör sålunda ett skäl för att beröva den dömde rätten att driva näring i framtiden. Ett förbud får endast meddelas om det är påkallat från allmänt synpunkt. Lagen innehåller en särskild presumtionsregel som tar sikte på fall då en näringsidkare dömts för ett brott som är så allvarligt att det lägsta föreskrivna straffet är fängelse sex månader. Det anses då påkallat med ett förbud om inte särskilda skäl talar mot det. Det är möjligt att denna konstruktion kan användas av lagstiftaren för att vidga möjligheter att använda tvångsmedel. Detta kan gälla fall då man vill utreda ett brott som kan ha begåtts eller fall då man i likhet med näringsförbudslagstiftningen vill förebygga brottslighet i framtiden. Kravet på att det skall föreligga fällande brottmålsdomar beträffande den mot vilken ett ingripande skall ske skapar vissa garantier för att inte ”oskyldiga tredje män” skall drabbas av ogrundade ingripanden. Konstruktionen kan vara verkningslös mot sådana ledande personer inom den organiserade brottsligheten som ser till att planera verksamheten så att de inte utsätter sig för några egentliga risker att bli lagförda. Ett uttalande i motiven till regeln om husrannsakan tyder på att man varit obenägen att bygga tvångsmedelslagstiftning på att någon tidigare dömts till ansvar. Något principiellt argument framfördes inte mot denna konstruktion.s. 148