Se bl.a. prop. 1980/81:76 s. 207 ff. och NJA 2004 s. 354.
Hänvisas från p. 20 (s. 839)
1.Den tredje upplagan av ”Sterzel” som utkom 2005 (”Borgeke”) skiljer sig i flera avseenden från sina föregångare, även om dispositionen och åtskillig text fortfarande kan spåras ända tillbaka till ur-”Sterzel”, den i kompendieform från början av 1990-talet.s. 833
2.Jag vill redan inledningsvis göra klart att det följande inte utgör en traditionell recension av den nya upplagan. Att recensera en sammanställning av praxis kan närmast liknas vid en recension av telefonkatalogen, vilken skulle bli långrandig, enformig och förmodligen inskränka sig till eventuella synpunkter på korrekturfel. Jag tror inte att varken Sterzel eller Borgeke har menat att det saknas möjlighet att komma med invändningar mot enstaka siffror eller vissa refererade fall. Istället för att kritisera enskildheter avser jag därför att säga något om vad som skiljer den nya upplagan från tidigare. Annorlunda uttryckt: att hitta olikheter i likheterna.s. 834
3.En första iakttagelse är att den tredje upplagan har blivit åtskilligt omfångsrikare än sina föregångare, och numera mäter 656 sidor. Borgeke har ändrat dispositionen såtillvida att boken numera inleds med ett grundläggande kapitel om reglerna för påföljdsbestämning, främst de i BrB kap. 29–30. Detta 124 sidor långa kapitel är disponerat som en kronologisk handbok till respektive kapitel, där varje paragraf inleds med en kortare allmän del som följs av rättsfallsreferat, betydelsefulla för förståelsen av den enskilda bestämmelsen. Sammanställningen är mycket nyttig för den praktiskt verksamma juristen, och utgör ett komplement (men knappast ett alternativ) till kommentaren till brottsbalken.s. 834
4.Vad därefter gäller huvuddelen av boken, som omfattar redovisningen av påföljdspraxis, så följer Borgeke upplägget i tidigare upplagor. Respektive brottstyp behandlas var för sig, och dispositionen följer inledningsvis BrB:s kapitelindelning för att därefter behandla ett stort antal specialstraffrättsliga brottstyper. I denna del är ytterligare en skillnad att märka. Borgekes redovisning av praxis bygger numera i princip uteslutande på publicerad praxis från HD, HovR:s referatsamlingar samt vissa myndigheters riktlinjer. Borta är således, i allt väsentligt, det lokala inslag som fanns i tidigare upplagor, där uppfattningar om praxis i en särskild domsaga dominerade. Denna breddning och generalisering utgör en påtaglig förbättring av redovisningen. Rättsfall med omständigheter, relevanta för bedömningar av straffvärde respektive påföljdsval vid olika brottstyper, redovisas i form av referat. Härigenom kan läsaren snabbt få en överblick över de rättsfall som återfinns i publicerad praxis och som är av betydelse. Framställningen har även tvättats från den tabellkaraktär som tidigare upplagor präglades av, vilket är en klar fördel. En tabell kan i och för sig vara enklare att avläsa, men som redan påpekats är varken straffmätning eller påföljdsval någon tabellvetenskap, och tabeller kan lätt lura läsaren att tro att det finns korrekta (numerära) svar på påföljdsfrågor. Påföljdsbestämning är långt ifrån så enkel, och tabeller döljer ofta denna svårighet. Därav framgår t.ex. inte hur och varför vissa omständigheter har påverkat bedömningen.s. 834
5.Referattekniken gör emellertid att boken kräver mer av sin läsare. Jag ser inget konstigt i detta. Inför en jämförelseoperation, av det slag som diskuterats ovan, finns behov av referenser och dessa återfinns i referaten. Härigenom kan man alltid fälla ett omdöme om det konkreta fallet är värt mer eller mindre i termer av straff. Man skulle kanske önska att författaren i större utsträckning broderade kring de (brottsinterna eller brottsexterna) omständigheter som varit avgörande i respektive fall, samt vilka omständigheter han anser bör styra straffmätningen. Det kan dock vara förenat med svårigheter att komplettera framställningen med ytterligare utvikningar, eftersom det av de publicerade avgörandena inte alltid (eller snarare, relativt sällan) framgår hur domstolarna har värderat olika omständigheter sinsemellan.s. 835
6.Det nu sagda påminner om samspelet mellan bokens funktion och användarnas uppfattning. Ansvaret för tillämpningen och utvecklingen av praxis ligger främst hos domarkåren, inte hos betraktaren eller författaren. Arbetet med att lyfta fram enskilda omständigheter som resulterar i en kvalitativ skillnad i straffvärde, eller som avgör när olika påföljdskombinationer är lämpliga, måste således främst åvila domaren i det enskilda fallet att utföra. I den mån det finns stöd i rättkällorna för vad som utgör relevanta kriterier, bör detta dock absolut redovisas i en sammanställning av nu aktuellt slag.s. 835
7.Det kommer emellertid alltid att finnas oklara fall, och därför ett behov av att veta hur sådana bör lösas. En viktig fråga är därvid i vilken utsträckning författaren bör inlåta sig på att ge rekommendationer för hur oklara fall bör lösas utan att det finns stöd i praxis (eller andra rättskällor). Svaret torde bli avhängigt om man uppfattar boken som en neutral sammanställning av fakta eller av olika värderingar. Som framgått ovan menar jag att det inte finns någon avgörande skillnad häremellan. I avsaknad av praxis från HD, måste det kunna ankomma på andra att formulera svar. Inte sällan är lösningarna på olika påföljdsbestämningsproblem mer tekniska än ideologiska till sin natur. Jag ser därför inga större problem med att en erfaren domare ger sina synpunkter på hur de oklara fallen lämpligen bör lösas. Vill man åstadkomma likhet på ett område, måste någon börja med att ange ingångsvärden. Precis som inom rättsvetenskapen är det tillåtet — och önskvärt — att rekommendationer ges. Om inte någon annan vill (eller får) samla sina synpunkter, måste det väl kunna få ankomma på författaren till ”Sterzel”. Vad som kan vara kontroversiellt är inte att uttrycka något, utan på vilken grund det sker.s. 835
8.Hittills har min kritik av den tredje upplagan varit uteslutande positiv. Naturligtvis finns det dock fortfarande sådant som saknas och sådant som kan förbättras. Jag begränsar mig till några korta önskemål.s. 835
9.(a) Som redan framgått är det min uppfattning att bokens akribi väsentligen har förbättrats, inte minst genom författarens inledningskapitel och redogörelse för lagtext och viktiga förarbetsuttalanden. Även om det av hela framställningen framgår att författaren är mycket väl förtrogen med den dolda strukturen bakom reglerna om påföljdsbestämning, finns ingen övergripande redogörelse för i vilken ordning som påföljdsbestämningen skall göras. Detta är kanske naturligt med hänsyn till dels att boken inte är en lärobok i straffrätt utan en praktisk handbok, dels att framställningar över påföljdsbestämningens struktur tar stort utrymme i anspråk. En schematisk skiss över den dolda beslutsstrukturen av det slag som finns i vissa läroböcker hade emellertid kunnat utgöra en värdefull introduktion. En sådan skiss har, inte minst, den fördelen att den påvisar när frågor om t.ex. samhällstjänst och andra särskilda skäl mot fängelse kan komma att aktualiseras vid påföljdsvalet.s. 836
10.(b) Referaten i framställningen är fyllda med värdefull information för en användare som förväntas känna till påföljdsläran, och det finns åtskilliga hänvisningar till förarbeten. Vad som däremot helt har utlämnats, men som enligt min mening skulle kunna ha medfört en ytterligare förbättring av tredje upplagan, är hänvisningar till doktrinen och annan juridisk litteratur. Inte minst författaren själv har i andra sammanhang bidragit med viktiga analyser och sammanställningar av problem inom påföljdsbestämning, vilka hade förtjänat en hänvisning.s. 836
11.(c) Det finns enstaka partier i boken som berör frågan om vad som utgör ett respektive flera brott, men jag tror att det finns ett behov av ytterligare kommentar till konkurrensproblematiken och redogörelser för praxis. Särskilt vanliga (och komplicerade) är konkurrensfrågor vid bedömningen av narkotikabrott. I tidigare upplagor fanns under en särskild rubrik denna problematik nämnd och kommenterad genom citat från förarbeten. I den tredje upplagan kan jag emellertid inte hitta någonting om denna frågeställning. En redogörelse för grundläggande principer och referenser till rättskällor skulle utgöra en välkommen komplettering.s. 836
12.(d) Vad som nu sagts aktualiserar frågan hur flerfaldig brottslighet bör behandlas, främst i straffmätningshänseende. Frågan uppkommer i varje brottmål där någon döms för fler än ett brott. Eftersom en gemensam straffmätning skall göras, kommer frågan hur man hanterar brottsflerhet att få lika stor betydelse för enhetligheten som straffmätningen avseende varje enskilt brott. Det är föga ändamålsenligt att först skapa enhetlighet vid bedömningar av straffvärdet av enkel brottslighet, för att därefter vid sammanläggningen använda helt andra principer.s. 836
13.Det kunde därför tydligare sägas något om fenomenet ”mängdrabatter” i framställningen. Mängdrabattens berättigande har ifrågasatts, och osäkerhet finns rörande hur den skall beräknas. Även om skälen är omtvistade är det obestridligt att mängdrabatter skall ges vid straffmätningen. Borgeke redogör för en i praxis utvecklad schematisk regel för straffmätning av flerfaldig brottslighet. Oavsett hur man väljer att förklara varför straffmätning av flerfaldig brottslighet vid samma tillfälle tillåts resultera i en lägre summa än vad en ren addition av respektive brotts straffvärde skulle leda till, så är det av utomordentlig vikt att understryka att en princip om mängdrabatt har upprätthållits sedan i vart fall strafflagens ikraftträdande 1865 och således utgör en viktig del av påföljdspraxis. Även om jag inte själv vågar förorda enkla tumregler för hur det samlade straffvärdet skall beräknas, ser jag det som viktigt att det i en framställning av nu aktuellt slag tydligt framhålls att mängdrabatter skall ges samt att domstolar framdeles enas om principer för hur den skall beräknas.s. 837
14.(e) En annan generell frågeställning, som det i framställningen saknas ett samlat grepp på, är hur (främst) straffmätning hanteras vid osjälvständiga brott (medverkan, försök, förberedelse och stämpling). Frågan är omtvistad och svår samt präglad av starkt normativa överväganden, vilka ytterst är beroende av om man skall lägga vikt vid objektiva omständigheter (vad gärningsmannen verkligen gjort eller orsakat fysiskt) eller subjektiva omständigheter (vad gärningsmannen avsett att göra eller bidragit med i form psykiskt orsakande). Det är inte ”Borgekes” uppgift att förklara om subjektiva eller objektiva omständigheter alltid och främst bör vara avgörande. Men det finns praxis på området som åtminstone förklarar hur stor betydelse det bör ha vid straffmätningen att brottet inte har fullbordats eller att den dömde inte själv anses vara gärningsman. En systematisering av denna praxis skulle tydliggöra hur dessa brottstyper förhåller sig till självständiga och fullbordade brott i straffmätningshänseende.s. 837
15.(f) Som ett sista förslag till komplettering kan nämnas att det hade varit värdefullt om författaren skulle ha givit någon form av anvisning för hur man generellt sett bör se på brottslighetens art. Få begrepp har vållat så stor förvirring inom påföljdsläran som just detta. Även om det inte kan förväntas att en sammanställning av påföljdspraxis skall innehålla någon närmare redogörelse av artbrottsinstitutet eller listor på vad som utgör ”artbrott” (helt enkelt därför att sådana väl inte finns och knappast är önskvärda), så är det viktigt att ge vissa hållpunkter, om inte för annat så i vart fall för att utpeka när ”brottslighetens art” inte bör ges betydelse samt uppmana till stor försiktighet vid bedömningar av detta slag. Detta är just ett sådant ställe där hänvisningar till doktrinen, förarbeten och annan litteratur skulle vara särskilt nyttig för praktikern.s. 838
16.Avslutningsvis skall jag rikta några mer negativa anmärkningar mot innehållet i den tredje upplagan. Denna kritik riktar sig främst mot kapitel 8–10, vilka behandlar narkotikabrott, smugglingsbrott och dopningsbrott. I denna del upplever jag fortfarande framställningen som problematisk.s. 838
17.Det är visserligen inte lätt att säga något vettigt om påföljdspraxis rörande narkotikarelaterad brottslighet eftersom (främst) straffmätningen av denna brottslighet så markant skiljer sig från den av annan brottslighet. Man kan inte vänta sig att författaren skall ändra denna anomali i straffmätningspraxis genom en sammanställning, men jag undrar ibland om inte ”Sterzel” har bidragit till att accelerera repressionsökningen när det gäller straff för denna brottslighet. Som påpekas i boken har de tidigare ”taxorna” bidragit till ökad likhet i rättstillämpningen. Även om det alltsedan första upplagan har understrukits att de s.k. ”taxorna” endast avser sådana fall där det inte framkommit några andra relevanta straffvärdeomständigheter utöver arten och mängden, så undrar jag om det verkligen är på detta vis som tabellerna har kommit att uppfattas och användas. Hela dispositionen blir en- eller möjligtvis tvådimensionell. Den bygger på att det inte finns några andra skillnader vid denna typ av brott än narkotikans art och mängd. Som anges i tredje upplagan pågår ett praxissamarbete mellan olika representanter för landets domstolar, åklagarmyndigheter och advokatkåren. Genom att fokusera på de renodlade fall av narkotikabrottslighet som förekommer främst i de delar av landet som hanterar smugglingsbrott, förblir straffmätningen dock låst vid mängd- och substansresonemang. Det är väl helt i sin ordning, om det endast utgjorde ett riktmärke att kalibrera straffmätning i enskilda fall mot. Men genom att inte på något sätt diskutera vilka andra omständigheter som skulle kunna vara av betydelse, döljer ”taxorna” att det alls finns några sådana.s. 838
18.Detta är inte platsen att närmare ange hur narkotikabrottslighet bör straffmätas. Det får räcka med två korta men viktiga påpekanden.s. 839
19.— Som anförs på flera ställen i boken kan straffvärdet inte enbart bestämmas av mängd och art; det kan endast utgöra en utgångspunkt. Som förklaring till att man utgått från mängd- och substansresonemang anges att en stor del av narkotikafallen hanteras främst i Sydsverige, där kurirer grips vid gränsen. De gripna är vanligtvis obenägna att redogöra för de närmare omständigheterna kring gärningen, varför det saknas kännedom om andra faktorer än just mängden och arten av narkotika. Det är då svårt att finna några egentliga skillnader mellan olika fall; finns sådana skillnader så är dessa ofta försvårande och leder till att korrigeringar endast går i en (straffskärpande) riktning.s. 839
20.Men frågan är om kurirfallen verkligen bör utgöra normen. Det finns givetvis fall där olikheterna är relevanta och bör beaktas. Det är — eller borde vara — skillnad mellan att å ena sidan förvara 1 kg heroin under en kortare tid, och att å andra sidan planera och arrangera insmuggling av 1 kg heroin, för att därefter distribuera det till skolungdomar. ”Normaltaxor” för kurirfall kan smitta bedömningar av andra fall, och jag misstänker att varken domstolar eller övriga aktörer i en brottmålsprocess anser det mödan värt att argumentera för avvikelser från tabellerna i någon större utsträckning. Det är visserligen inte ”Borgekes” uppgift att tygla straffmätningspraxis när det gäller narkotikabrott, men mot bakgrund av hur boken och dess ”taxor” många gånger används, skulle mer nyanserade resonemang med hänvisningar till straffvärdeomständigheter vara välkomna. Att inte ta ställning, innebär i vissa fall ett ställningstagande och boken bör inte skrivas oberoende av hur den läses och användes. För det är redan dess ämne och avsedda användningsområde alltför känsligt.s. 839
21.Kanske är det därför ”Borgekes” uppgift att närmare precisera vilka övriga omständigheter som är av betydelse. Som exempel på omständigheter som bör ges betydelse kan nämnas: gärningsmannens avsikter, sättet för brottets förövande, huruvida det begåtts genom handling eller underlåtenhet, tiden för brottets förövande, koncentrationen i narkotikapreparatet, de inblandades roll och delaktighet i händelseförloppet. Enhetlighet på ett område betyder inte likformighet; lika för lika betyder inte lika för alla.s. 839
22.— Min andra anmärkning riktar sig mot grundantagandet att straffmätning av narkotikabrottslighet skall vara linjär. Detta menar jag bygger på en missuppfattning om att kvantitativa skillnader alltid uttrycker skillnader i kvalitativt hänseende. För den som har att systematisera praxis på ett område, kan det därför inte vara korrekt att utgå från att de hållpunkter som ges på ett område skall bilda en linjär kurva. Så är inte fallet vid andra brottstyper, och jag har svårt att förstå varför det skulle vara så vid narkotikabrott (smugglingsbrott eller dopningsbrott). Att t.ex. omvärdera hela taxan för heroinbrott enbart därför att HD i ett fall (NJA 1997 s. 193) uttalat en skärpt syn på vad som kan utgöra ”en inte helt obetydlig mängd”, framstår därför som ren spekulation. Genomslagskraften hos en sådan omvärdering kan svårligen överskattas, vilket naturligtvis manar till särskild försiktighet. För det första innebär det att man sätter tidigare straffmätningspraxis rörande heroinhantering ur spel. De nya hållpunkterna bygger på antagandet att HD avsett att övriga fall av heroinhantering också bör bedömas strängare. Om detta står emellertid ingenting i NJA 1997 s. 193. Till skillnad från författaren menar jag att en generell skärpning av praxis, enbart beroende på detta rättsfall, är en direkt orimlig konsekvens.s. 840