Stycket

7.Barnets hemvist omedelbart före bortförandet resp. kvarhållandet är av central betydelse också för möjligheterna att få barnet återlämnat enligt 11 § verkställighetslagen, bl.a. eftersom det är detta hemvistlands rättsuppfattning som enligt Haagkonventionen och 11 § verkställighetslagen avgör om bortförandet eller kvarhållandet var olovligt. Detta kan illustreras med RÅ 2001 ref. 53, där modern, som var brittisk medborgare med hemvist i England, ansökte om överflyttning i enlighet med verkställighetslagen av ett barn, fött 1995 och stående under båda föräldrarnas vårdnad. Barnet hade enligt modern olovligt kvarhållits i Sverige av fadern. Barnet var fött i Sverige, där föräldrarna då bodde, och hade under sina första levnadsår hemvist här. I april 1999 tog modern utan faderns samtycke barnet med sig när hon flyttade till England. Barnet fick dock besöka fadern i Sverige och i augusti 2000 kvarhölls det här. Modern utverkade att en engelsk domstol i september 2000 förklarade att kvarhållandet var olovligt i den mening som stipuleras i den Haagkonvention som ligger bakom 11 § verkställighetslagen och att fadern var skyldig att återlämna barnet. Länsrätten fann att barnet vid tidpunkten för kvarhållandet hade en mer stadigvarande anknytning till England än till Sverige och ansåg också att skäl saknades att frånkänna det engelska avgörandet ”rättslig verkan” här i riket. Fadern förelades därför vid vite att återlämna barnet. Kammarrätten i Stockholm kom emellertid till den motsatta slutsatsen och lämnade moderns ansökan om överflyttning utan bifall. Kammarrätten ansåg att barnet vid tiden för kvarhållandet fortfarande hade hemvist i Sverige och att kvarhållandet därför inte var olovligt enligt verkställighetslagen. Att barnet enligt kammarrätten aldrig förvärvat hemvist i England berodde dels på att fadern inte samtyckt till att modern tog barnet med sig när hon 1999 flyttade till England, dels på den korta tid som vistelsen i England kom att vara. Regeringsrätten påpekade att begreppet hemvist inte närmare bestäms i verkställighetslagen, men att förarbetena hänvisar till de uttalanden som gjordes i samband med att en hemvistdefinition infördes i lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap (se prop. 1973:158 s. 78 ff.). Vid tolkningen av hemvistbegreppet i verkställighetslagen bör emellertid enligt Regeringsrätten särskilt beaktas att lagen tillhör den s.k. traktatstyrda lagstiftningen och att särskild hänsyn därför måste tas till Haagkonventionens terminologi och syfte. Haagkonventionens begrepp ”habitual residence” är dock inte heller definierat, men det blir enligt Regeringsrätten i första hand fråga om en helhetsbedömning av sådana objektivt konstaterbara förhållanden som en vistelses längd, föreliggande sociala bindningar och andra förhållanden av personlig eller yrkesmässig karaktär som kan peka på en mera stadigvarande anknytning till det ena eller andra landet. När det gäller ett litet barn får vårdnadshavarens hemvist och de familjemässiga och sociala förhållandena i övrigt avgörande betydelse. Regeringsrätten fann mot denna bakgrund att barnet inte kunde anses ha fått sådan anknytning till England att det därigenom skulle anses ha förvärvat hemvist där i stället för i Sverige. Den omständigheten att fadern efter moderns och barnets flyttning till England inte hade begärt överflyttning av barnet saknade betydelse enligt Regeringsrätten, som följaktligen kom fram till att faderns kvarhållande av barnet i Sverige inte varit olovligt enligt verkställighetslagen. Moderns överklagande av kammarrättens dom avslogs därför. Regeringsrådet Wennerström var dock av skiljaktig mening och fann att barnet någon gång före kvarhållandet hade erhållit hemvist tillsammans med sin mor i England, vilket gjorde kvarhållandet olovligt enligt verkställighetslagen. — Detta avgörande illustrerar hur svårt det ibland kan vara att fastställa hemvistet. Det visar också att det ur den berövade förälderns synvinkel mest effektiva sättet att värja sig mot en barnkidnappning tyvärr ibland är att återta den faktiska ”besittningen” av barnet, snarare än att förlita sig på konventionerna och verkställighetslagen.s. 615