Vad menas med ”en naturlig utgångspunkt”?

1.Till skillnad från t.ex. den brittiska Human Rights Act 1998 (section 2(1)) innehåller inkorporationslagen inte någon förpliktelse för svenska domstolar, eller andra myndigheter, att ta hänsyn till Europadomstolens rättspraxis. Förarbetena till inkorporeringslagen säger inte mycket om detta heller, annat än att rättstillämparen skall ”ta del av konventionsorganens praxis för att kunna konstatera vilket innehåll en konventionsbestämmelse har”. Senare har det sagts att Europadomstolens domar åtminstone är en svensk rättskälla. I själva konventionen finns ingen uttalad förpliktelse att följa Europadomstolens domar annat än vad gäller de fall när Sverige har fällts för brott mot konventionen (artikel 46). Denna förpliktelse kan dock sägas gälla även för svenska domstolar, och inte bara ”staten Sverige”. Enligt allmänna folkrättsliga principer kan folkrättsbrott begångna av någon del av de allmänna — verkställande, lagstiftande, dömande, centrala och kommunala myndigheter — medföra statsansvar. Dessutom kan man säga att eftersom SFS 1994:1219 inkorporerade hela konventionen, och inte enbart de materiella rättigheterna, finns det nu lagstöd för principen att en svensk domstol skall följa en dom från Europadomstolen som rör Sverige. Vidare är det nu uppenbart att Europadomstolens domar har andra rättsliga konsekvenser än att staten skall betala ut skadestånd (se vidare nedan). Beroende på konstitutionella principer om maktdelning i den berörda staten bör såväl domstolar som myndigheter vidta vissa verkställighetsåtgärder för att se till att staten efterlever sina förpliktelser enligt artikel 1 att ”garantera var och en” av de materiella rättigheterna i konventionen. Slutligen har Europadomstolen själv anslutit sig till synsättet att en nationell domstol är förpliktad att följa en klar tidigare dom från Europadomstolen som rör samma stat.s. 558

2.Det finns både principiella skäl (Sverige är bunden av konventionen) och praktiska skäl (svenska domstolar bör försöka undvika att det blir fällande domar i Europadomstolen) för att följa Europadomstolens rättspraxis. Men att erkänna att dessa domar har formell bindande kraft skulle innebära ett alltför stort intrång i hävdvunna svenska processrättsliga principer. Och nationella domstolar i andra länder — särskilt nationella författningsdomstolar — är inte heller beredda att erkänna en sådan bundenhet rakt av. Detta har visats av den tyska författningsdomstolen (Bundesverfassungsgericht, BVerfG) som nyligen klargjorde att Europadomstolens praxis binder tyska domstolar men endast i den meningen att de måste ta hänsyn till den. BVerfG behandlade Europadomstolens dom i Sommerfeld v. Germany som fann en kränkning av artikel 8 p.g.a. att tyska domstolar inte tillräckligt hade erkänt faderns rättigheter enligt artikel 8 i en vårdnadstvist. Sommerfeld hade senare sökt verkställighet (”Vollstreckung”) av Europadomstolens dom, med andra ord att de tyska domstolarna beordrade att fadern skulle ha rätten till regelbundna kontakter med sitt barn. Enligt BVerfG avgör Europadomstolen enbart den folkrättsliga frågan — har en kränkning av EKMR skett eller inte — och därför finns det alltid ett betydande skön för den nationella domstolen att bestämma hur en dom från Europadomstolen skall verkställas i senare rättsprocesser i svarandelandet. De nationella domstolarnas tolkningsskön är givetvis ännu större när det gäller tillämpning av en dom som rör ett annat land.s. 559

3.Det ligger mycket i BVerfG:s synsätt. Principen att man måste ”följa” en dom bör tolkas så att man måste, i god tro, ta hänsyn till denna. Här bör man komma ihåg att allt som oftast kommer relevant rättspraxis från Europadomstolen att röra andra länder. Här kan man säga att förpliktelsen sträcker sig enbart så långt att svenska domstolar måste eftersträva att undvika framtida problem för Sverige genom att noggrant ”översätta” domskälen till svenska rättsförhållanden och därefter ”tillämpa” dessa när dessa bedöms som relevanta.s. 560

4.De högre svenska domstolarna har varit ganska bra på detta. Såvitt gäller de lägre domstolarna är situationen mer blandad. Jag tar upp denna fråga i mina avslutande kommentarer.s. 560