Retroaktivitetsfrågan är inte oproblematisk. Man kan argumentera att fordran är preskriberad efter 10 år (2 § preskriptionslagen). För en diskussion angående retroaktivitet i EG-rättsliga sammanhang se T. Andersson, Cleaning the Slate or Blasting the Past? 3 Turku LJ, 2001, s. 5–26. Se även Marckx-fallet, nedan. Jag kan dock notera att detta inte är första gången retroaktivitetsfrågan har aktualiserats i de svenska domstolarna vid tillämpning av konventionen. Jfr RÅ 1997 ref. 6 som handlade om en skattemyndighets beslut att inte jämka kärandens skatt för 1985. Denne var finsk medborgare och inte medlem i Svenska kyrkan, men hade ändå tvingats betala skatt till kyrkan för det aktuella året. Europadomstolen hade i Darby v. Sweden, 23 oktober 1990, A/187, uttalat att detta var ett brott mot artikel 9. Darbys ansökan till då existerande Europeiska kommissionen för mänskliga rättigheter handlade om hans beskattning under åren 1979–1981. Den gjordes efter att inhemska rättsmedel var uttömda i november 1984 och togs upp till sakprövning efter en lång försening i april 1988. Den blev inte avgjord av Europadomstolen förrän oktober 1990. Frågan kan ställas om när, exakt, Sverige kan påstås ha brutit mot konventionen i fråga om kyrkoskatt. Lagen hade reformerats 1988 (föranletts av kommissionens avgörande i Darby-fallet från 1988) men detta hade inte givits retroaktiv effekt och skattemyndigheten och de lägre domstolarna ansåg att det inte fanns någon grund enligt vilken man kunde justera kärandens skatt. Regeringsrätten uttalade dock att EKMR har status som svensk lag från och med 1995. Eftersom inga övergångsbestämmelser fanns som förbjöd EKMR:s tillämpning på fall som uppkommit innan 1995 kunde den tilllämpas på det aktuella fallet. Regeringsrätten slog fast att kärandens skatt för 1985 skulle justeras i enlighet med detta.
Hänvisas från p. 2 (s. 557)
1.Domen rörde ett omhändertagande av tre barn 1993 efter en polisanmälan avseende misstankar om att fadern i familjen gjort sig skyldig till sexuellt ofredande och misshandel. Socialnämnden omhändertog omedelbart barnen enligt 6 § lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). Flickorna förhördes och fördes sedan efter beslut av polisen till barnklinik där de genomgick en undersökning. En sådan åtgärd kan genomföras, men ett beslut krävs av socialnämnden, inte av polisen. Omhändertagandet hävdes dagen därpå sedan fadern förhörts och förundersökningen lagts ned. Familjen väckte långt senare talan mot staten om skadestånd. Tingsrätten ansåg att den omständigheten att beslutet inte fattats på ett formellt korrekt sätt inte kunde anses utgöra något brott mot barnens eller föräldrarnas rättigheter enligt EKMR. Tingsrätten ogillade familjens talan.s. 557
2.Hovrätten ansåg att ett utan stöd i lag fattat beslut av aktuellt slag, objektivt sett utgör fel eller försummelse vid myndighetsutövning och att detta kunde medföra skadeståndsskyldighet. Det fel som begåtts var av allvarlig karaktär. Genom att beslutet fattades utan stöd i lag hade det också skett en kränkning av artikel 8. Hovrätten konstaterade att det inte visats att familjen drabbats av personskada i skadeståndslagens mening och att ersättning för yrkade förmögenhetsskador därför inte kunde komma i fråga. Eftersom någon personskada inte visats kunde inte heller ersättning för psykiskt lidande dömas ut. Ersättning för kränkning var inte heller möjligt enligt gängse tolkningar av skadeståndslagen. Hovrätten hänvisade dock till NJA 2005 s. 462 och anförde att en liknande bedömning kunde göras i det aktuella fallet trots att det rörde sig om en kränkning av artikel 8. Det faktum att Europakonventionen först 1995 fick status av svensk lag ändrade inte den bedömningen.s. 557
3.Hovrätten fann att det var förståeligt att beslutet om en tvångsmässig läkarundersökning av barnen gav upphov till känslor av vanmakt, ängslan och oro hos alla medlemmarna i familjen såväl vid den aktuella tidpunkten som för tiden därefter. Med hänsyn till Europadomstolens praxis fann hovrätten att ersättning skäligen kunde bestämmas till 50 000 kr för var och en av medlemmarna i familjen. Jag analyserar domens implikationer senare.s. 558