3 · Det s.k. dagismålet och dess räckvidd

1.HD uttalade sig i mellandomen NJA 1998 s. 656 (I) kring vissa av de frågor som aktualiseras rörande ”barnomsorgens karaktär”. I det aktuella målet hade barnomsorgsplatserna i och för sig tillhandahållits, men som grund för talan om återbetalning gjorde vårdnadshavaren gällande att kommunen åsidosatt sina skyldigheter i rättsförhållandet mellan parterna bl.a. genom att äventyra barnens hälsa på grund av förekomst av mögel i lokalen. HD konstaterade att det här förelåg offentligrättsliga inslag till följd av den kommunala skyldigheten att tillhandahålla barnomsorg, och att övervakningen av kvalitetsnivån skall ske genom den statliga tillsynsverksamheten. HD fann dock att frågan i målet var om rättsförhållandet mellan parterna rymmer delar som har sådana privaträttsliga inslag att det kan anses föreligga ett ömsesidigt förpliktande avtal mellan kommunen och den som tagit en barnomsorgsplats i anspråk. Som en allmän utgångspunkt fann HD, att när föräldrar accepterar ett erbjudande av kommunen om barnomsorgsplats uppkommer en skyldighet för föräldrarna att betala avgift enligt gällande taxa mot det att kommunen tillhandahåller barnomsorgsplatsen. Vid utebliven betalning kan kommunen besluta att avstänga barnet från barnomsorgsplatsen. En sådan åtgärd ansågs, med hänvisning till RÅ 1982 2:62, vara att se som en civilrättslig åtgärd. HD fann därför att ”när en barnomsorgsplats väl tas i anspråk uppkommer ett ömsesidigt förpliktande avtalsförhållande mellan parterna”.s. 490

2.Det är först och främst viktigt att notera att NJA 1998 s. 656 (I) är en mellandom som rör frågan om allmän domstols behörighet att pröva en tvist om återbetalning av erlagda barnomsorgsavgifter. Redan av det skälet får prejudikatvärdet sägas vara något begränsat. Att föräldrar har rätt att inför domstol driva frågor om återbetalning av barnomsorgsavgift torde dessutom följa redan av 10:17 RB — och indirekt också av artikel 6 Europakonventionen — eftersom förvaltningsdomstolarna saknar möjlighet att pröva frågor om den här typen av återkrav av avgift och eventuell jämkning av avgiftens storlek etc. Även om allmän domstol i princip är förhindrad att överpröva förvaltningsbeslut så finns det ju som en jämförelse heller inget hinder mot att pröva yrkanden om ersättning på grund av felaktig myndighetsutövning. I det sammanhanget kan det förefalla vara en onödigt omständlig omväg att motivera den enskildes rätt att få sin sak prövad genom att säga att rättsförhållandet ger upphov till ett ömsesidigt förpliktande avtalsförhållande. Skälet till uttalandet är förmodligen att parten yrkat mellandom på just det viset. Det är den frågan som är under HD:s prövning och därmed är HD tvungen att ta ställning till yrkandet. HD kan inte endast stanna vid att konstatera att HD är behörig att pröva frågan utan måste ta ställning även till just detta.s. 491

3.När det gäller domstolarnas bedömning av art. 6 Europakonventionen kommer en sådan först efter att domstolen gjort en prövning av om den är behörig enligt 10:17 RB, även om Europakonventionen möjligen ibland kan spilla över på tolkningen av 10:17 RB. Skulle man komma fram till att 10:17 RB inte gör domstolen behörig kan man behöva pröva enligt Europakonventionen och grunda en behörighet på den. Europakonventionen och EG-rätten ställer krav på en rätt till domstolsprövning i vissa lägen när en sådan rätt saknas enligt traditionell svensk rätt. Detta har föranlett en för svenska förhållanden ymnig och stundtals motstridig svensk rättspraxis avseende rätten till domstolsprövning och anknytande frågor.s. 491

4.HD hänvisar i sina domskäl till RÅ 1982 2:62. I målet uttalar RegR att det ”[k]landrade beslutet talar om att avstänga ett bestämt barn från daghemsplats. Beslutet är emellertid inte att uppfatta som ett beslut om ett offentligrättsligt ingripande utan om en civilrättslig åtgärd av innebörd att daghemsplatsen inte tillhandahålles av kommunen så länge vårdnadshavaren inte fullgör de förpliktelser han får anses ha åtagit sig genom att ta daghemsplatsen i anspråk.” Uttalandet skall dock ses mot bakgrund av att lagstiftningen inte innehöll några regler om att barn kunde avstängas från plats i kommunens förskole- eller fritidsverksamhet. RegR uttalar därför att ”[u]nder sådana omständigheter äger en kommun icke att för egen del införa ett sådant offentligrättsligt institut att brukas som något slag av disciplinärt ingripande…”. Kommunen hade alltså rätt att stänga av barnet, men stödet härför måste sökas på annat håll än i det offentligrättsliga regelverket. Däremot sägs inte att den ”civilrättsliga åtgärd” som det rör sig om med nödvändighet måste utgöra ett avtalsförhållande. Uttalandet måste snarast vara att uppfatta som att stödet för att vidta åtgärder till följd av den fordran som uppstått till följd av underlåtelsen att erlägga en avgift får sökas på annat håll än i den offentligrättsliga lagstiftningen men hur en sådan civilrättslig åtgärd rent faktiskt skulle se ut är inte en fråga för RegR.s. 492

5.Frågan är enligt min mening om inte RegR:s uttalande har en koppling till möjligheterna till indrivning av fordringar genom kronofogdemyndighet och vad som kan anses utgöra en exekutionstitel. Frågan berördes flera gånger under 1980-talet innan någon enhetlig praxis utkristalliserades. Enligt 3:1 UB får verkställighet endast äga rum på grund av förvaltningsmyndighets beslut som enligt särskilda föreskrifter får verkställas. Eftersom sådant särskilt stöd saknades ansågs försäkringskassas beslut att återkräva för mycket utbetalat belopp därför i NJA 1983 s. 362 inte utgöra exekutionstitel. Skälet torde bl.a. vara att försäkringskassan setts som en representant för staten, dvs. borgenären, och att beslutet därför endast utgjort ett partsbesked. HD konstaterade i NJA 1984 s. 602, oavsett vilken befogenhet en allmän domstol har att pröva förvaltningsbeslut i andra sammanhang, att möjligheterna är ytterst begränsade att i ett utsökningsmål underkänna en exekutionstitel. När det gäller sådana administrativa beslut som det i målet aktuella fann HD att detta endast bör komma ifråga om beslutet framstår som uppenbart felaktigt. Föreläggandet ansågs därför utgöra en exekutionstitel. HD:s majoritet fann i NJA 1987 s. 780 (I–II) att allmän domstol saknade behörighet att ”pröva ett av allmän försäkringskassa framställt yrkande av innebörd att enskild skall åläggas att lämna ut uppgifter i ett vid kassan anhängigt ärende…” och avvisade därför ansökningarna. Två skiljaktiga ledamöter ansåg, med en utförlig motivering, att allmän domstol var behörig. Majoriteten uttalade vidare i ett obiter dictum att ett beslut av försäkringsdomstol att ålägga en enskild att återbetala uppburen ersättning utgjorde en exekutionstitel. I NJA 1991 s. 363, ansågs en dom av en försäkringsrätt, varigenom denna ogillat besvär över en försäkringskassas beslut om skyldighet att återbetala utgivna bidrag, enligt HD utgöra exekutionstitel enligt UB. HD uttalade att domen för att utgöra en exekutionstitel måste vara utformad som ett otvetydigt åliggande, vilket ansågs vara fallet även om domen i det aktuella målet måste läsas tillsammans med försäkringskassans beslut för att omfattningen av åliggandet skulle kunna utläsas.s. 492

6.En annan anledning till att HD i dagismålet uppehåller sig vid frågan om det föreligger ett avtalsförhållande eller inte skulle kunna vara en önskan om att distansera sig från det kategoriska avståndstagande som gjordes i NJA 1983 s. 680. Fallet gällde talan om fastställelse att en kommun var skyldig att bereda käranden plats på daghem. Käranden anförde som grund för sitt yrkande att rättsförhållandet mellan henne och kommunen grundade sig på ett avtal som var att bedöma enligt civilrättsliga regler. Allmän domstol ansåg sig inte vara behörig att pröva skyldighet att anordna daghemsplats, eftersom det rörde en offentligrättsligt reglerad skyldighet, vilken innebär offentlig förvaltning med karaktär av myndighetsutövning. Att fatta beslut eller underlåta att fatta beslut i sådan fråga ankom därför på förvaltningsmyndighet. Påståendet om att barnet på grund av en avtalsrelation med kommunen hade rätt till barnomsorgsplats ansågs i det fallet tydligen inte förtjäna något avseende.s. 493

7.Oavsett vad som ligger till grund för HD:s uttalanden i dagismålet — parternas yrkanden eller tidigare praxis — finns några särdrag vad gäller ”karaktären” hos kommunala tjänster. Även om avgiften utgår enligt taxa kan frågor avseende erläggande av denna uppstå om t.ex. tjänsten endast utnyttjas i viss utsträckning eller om prestationen inte anses motsvara erlagd avgift. Situationen innehåller förvisso även inslag som påminner om den som råder vid köp av mera traditionella tjänster på så sätt att ett prestationsutbyte faktiskt äger rum, och ju större andel av den faktiska kostnaden för en tjänst som brukaren betalar, desto större blir också likheten med ett privaträttsligt förhållande. Frågan om vilka effekter dessa likheter får är dock sekundär i förhållande till frågan om vilken karaktär som rättsförhållandet faktiskt har.s. 494

8.Utgångspunkten måste vara, att det vid såväl barnomsorg som andra lagreglerade kommunala tjänster, rör sig om en avgift för tillhandahållen service, där kommunen beslutar om avgiftsuttagen för verksamheten. Saknas beslut om avgiftsfinansiering, kan inte något avgiftsuttag göras genom ett avtal mellan berörd kommunal myndighet och brukare. När fullmäktige fattat ett sådant beslut krävs därefter att den enskilde ikläder sig betalningsskyldighet genom att ta den aktuella tjänsten i anspråk. Något utrymme för att uppställa villkor om särregleringar vad gäller avgiften finns därför inte, såvida inte en sådan möjlighet ges enligt lag. Det rör sig alltså inte om något avtalsrättsligt vederlag för tjänsten, utan avgiften skall utgå enligt de grunder som fullmäktige beslutar. 3.1 Rättsutvecklingen i underrättspraxis efter dagismålet När frågan om återbetalning av barnomsorgsavgifterna återupptogs i TR och HovR har den rättsliga argumentationen till följd av HD:s uttalande i NJA 1998 s. 656 (I) helt lämnat den offentligrättsliga sfären. Frågan kom därför i dessa instanser att i stor utsträckning handla om staden kunde anses ha hållit daghemslokalen i godtagbart skick och om parterna uppfyllt de skyldigheter som följde av avtalet. TR konstaterade att avtalet mellan parterna i enlighet med analogier till konsument- och hyreslagstiftning innebär att staden måste anses ha en allmän omsorgsplikt vid utförande av tjänsten. Eftersom detta bl.a. innebar att lokal där verksamheten bedrivs skall uppfylla kraven på godtagbar standard uppkom frågan om det fanns ett samband mellan lokalens skick och barnens hälsoproblem. Även om det inte befanns föreligga något vetenskapligt bevisat samband mellan hälsoproblemen och inomhusmiljön fann TR att det av den samlade utredningen i målet var sannolikt att barnens hälsoproblem orsakats av inomhusmiljön på daghemmet och att det således förelåg ett orsakssamband mellan lokalens skick och barnens hälsoproblem. Frågan om staden kunde anses ha åsidosatt sin skyldighet i avtalsförhållandet mellan parterna genom att inte hålla lokalen i godtagbart skick besvarades nekande då staden enligt TR:s mening fick anses ha uppfyllt sitt åtagande att försöka avhjälpa felet inom skälig tid. Slutligen fann TR att staden inte kunde anses ha åsidosatt sin skyldighet i avtalsförhållandet mellan parterna genom att sådan information som varit erforderlig för föräldrarna för att dessa själva skulle kunna ta ställning till lämpligheten att låta barnen vistas på daghemmet, inte undanhållits föräldrarna. TR ogillade därför käromålet. HovR fann att det enligt allmänna avtalsrättsliga principer — i enlighet med bl.a. köplagen, konsumentköplagen och 12 kap. jordabalken — ”får anses åligga den som tillhandahåller en tjänst att vara aktsam vid utförandet av tjänsten så att inte skador uppkommer på egendom som tillhör avtalskontrahenten eller skadar denne, beroende på vad tjänsten avser”. I den aktuella situationen förelåg en skyldighet för staden att eftersträva att daghemsverksamheten bedrevs under sådana förhållanden att risker för barnens hälsa inte uppkommer. ”Vidare delade hovrätten tingsrättens uppfattning att avtalet mellan parterna innefattat en skyldighet för Staden att lämna föräldrarna sådana upplysningar om verksamheten som kunde vara av betydelse för dem vid bedömningen av motprestationen. En motsvarande informationsplikt måste enligt hovrättens mening också anses ha vilat på [föräldrarna] i förhållande till Staden. Detta innebär att parterna får anses ha haft en på avtalet grundad skyldighet att kontinuerligt hålla motparten underrättad om sådana förhållanden som kunde antas vara av betydelse för fullgörandet av motpartens prestation.” HovR konstaterade att det vid en samlad bedömning torde vara sannolikt att barnens hälsoproblem orsakats av inomhusmiljön på daghemmet, men att staden, till följd ”av föräldrarnas agerande kan ha bibringats uppfattningen att de inte funnit situationen mer alarmerande än att de varit beredda att acceptera de åtgärder Staden förklarat sig beredd att vidta, även om detta inneburit viss tidsutdräkt.” HovR fann därför att staden inte åsidosatt sin skyldighet i avtalsförhållandet och fastställde därför TR:s dom. Någon principiell bedömning av rättsförhållandet görs inte och några avgörande slutsatser kan heller inte dras av HovR:s dom.s. 494

9.I ett annat fall konstaterades att all barnomsorgs totala beroende av politiskt beslutad bidragsfinansiering — trots att det inte rörde sig om en kommunal förskola — medförde att ett föräldrapar inte med framgång kunde hävda att de ingått ett avtal om fast pris för barnens hela dagistid. Detta gällde även i ett fall där ett privat daghem av hänsyn till barnen låtit dem gå kvar fastän avgiften inte erlagts. Sommaren 1995 träffade föräldrarna ett muntligt avtal med en Waldorfförskola om att betala en enhetstaxa om 800 kronor per barn i avgift för vart och ett av sina två barn. Därtill kom en viss tilläggsavgift per timme. I februari 1996 ändrade förskolans styrelse reglerna för föräldraavgifter, så att de blev inkomstbaserade, vilket bl.a. medförde att enhetstaxan slopades. Under våren 1996 informerades föräldrarna om förändringen och i maj samma år skickade förskolan en skrivelse till föräldrarna om detta med en begäran om inkomstuppgifter. Taxeändringen trädde i kraft i augusti 1996. I och med detta kom förskolans avgifter att uppgå till samma belopp som kommunens dagisavgifter. Enligt stiftelsen ledde den också till att avgiftssystemet bättre stämde med den antroposofiska grundtanken att var och en skall betala efter sin förmåga. De i målet aktuella föräldrarna vägrade emellertid att betala den taxehöjning det nya avgiftssystemet innebar för dem, men de lät ändå barnen gå kvar på förskolan, vilket de som tidigare betalade 1 600 kr per månad för. I juni 1997 slutade barnen på förskolan och därefter krävde stiftelsen föräldrarna på de obetalda avgifterna, en summa som vid det laget uppgick till 7 723 kr plus ränta. Föräldrarna bestred att de skulle vara skyldiga att betala höjningen med motiveringen att de ingått två avtal om enhetstaxa som förskolestiftelsen inte hade rätt att ensidigt ändra; det ena avtalet gällde fyra år för det yngsta barnet och det andra två år för det äldre av barnen. Ingen företrädare för stiftelsen hade före avtalet gett uttryck för någon annan avsikt och de informationsskrivelser de fått från styrelsen kunde inte tolkas som uppsägningar av avtalet. Därtill kom, menade föräldrarna, att förskolan genom att låta barnen gå kvar trots att för låga avgifter betalades, hade accepterat den lägre avgiftsnivån.s. 496

10.Förskolan hävdade att den haft rätt att ensidigt ändra avgifterna, vilket bland annat sammanhängde med att förskolan för sin existens var helt beroende av kommunala bidrag, som kunde ändras år från år. Därför var det praxis och sedvänja för förskolor att aldrig ingå avtal med föräldrar som binder upp verksamheten för längre perioder än de kommunala bidragen avser. Den information föräldrarna fick var att se som en uppsägning för villkorsändring. Denna kom i god tid och genom att låta barnen vara kvar måste föräldrarna anses bundna av de ändrade villkoren.s. 496

11.I grunden för sin bedömning lade tingsrätten den omständigheten att förskolor undantagslöst är beroende av stora bidrag från det offentliga; beslut om dessa bidrag fattas politiskt, vanligen i samband med kommunala budgetbeslut. En annan utgångspunkt var att det yttersta målet för förskolan alltid måste vara att särskilda hänsyn kan behöva tas till barnens bästa. I just detta mål tillkom Rudolf Steiners filosofi om att var och en bör betala efter bärkraft. Mot denna bakgrund insåg eller borde i vart fall föräldrarna ha insett att det avtal de ingick med stiftelsen inte kunde avse fast pris för obegränsad tid. Speciellt talet om två olika avtal för olika avtalstid fann tingsrätten ”helt verklighetsfrämmande”. Vad föräldrarna i stället borde ha räknat med var ett avtal som till priset kunde förändras inom skäliga gränser men med så tidig förvarning att man skulle kunna ordna annan barntillsyn. Den nya taxan framstod som skälig och föräldrarna hade informerats i god tid. Eftersom förskolan måste tänka på barnens bästa kunde den inte utestänga barnen bara för att föräldrarna vägrade betala den högre taxan. Enligt TR, vars dom fastställdes av HovR, gick det därför inte heller att påstå att förskolan hade godtagit den lägre taxenivån för just dessa föräldrar enbart genom att förhålla sig passiv i det avseendet. Föräldrarna förpliktades därför att betala resterande avgiftsbelopp, som i sig inte var tvistigt.s. 496

12.Även ARN har prövat den här typen av frågor. En vårdnadshavare, M, yrkade avgiftsbefrielse från daghemsavgift eftersom hennes barn trots erlagd avgift inte fått vistas på daghemmet. Bakgrunden var att barnet vid vistelse på daghemmet hade skadat sig i foten och även om läkare ansåg att hon kunde vistas där ville inte daghemmet ta emot barnet. Orsaken var att personalen inte hade tillräckliga resurser att tillgodose barnets särskilda behov. Enligt kommunens avgiftstaxa påverkades inte avgiften av barnets kortare sjukdomsperioder. Vid obruten frånvaro inträdde avgiftsbefrielse först fr.o.m. 22:a sjukdagen, vilket M ansåg vara oskäligt. Nämnden fann det vara oskäligt att avgift skulle erläggas trots att barnet inte fick vistas på daghemmet och biföll därför yrkandet.s. 497