1.4.1 Inledning I det inledningsvis nämnda fallet invände svaranden, det danska företaget KC, att e-handelslagen skulle tillämpas och att förutsättning för Marknadsdomstolen att begränsa den fria rörligheten för KC:s marknadsföring därför inte skulle vara för handen. Grunden för invändningen var att den verksamhet som bedrevs i Sverige av företagets företrädare, I.F., enbart bestod av försäljningsverksamhet, ”dvs. beställningar tas emot och verkställs”. All marknadsföring skedde från en webbplats i Danmark där KC, som var en tjänsteleverantör i ehandelslagens mening, var etablerad. Den nämnda webbplatsen var dansk, men fanns även i en svenskspråkig och en engelskspråkig version, och kontrollerades fullständigt av KC i Danmark. Uppgifterna på webbplatsen kunde inte ändras eller påverkas från Sverige. Marknadsföringens ursprungsland var därmed Danmark. 4.2 Marknadsdomstolens bedömning av MFL:s tillämplighet Marknadsdomstolen prövar inledningsvis om MFL är tillämplig. Av domskälen att döma görs denna prövning utan hänsyn till bestämmelserna i e-handelslagen. Avgörandet huruvida MFL är tillämplig skall enligt MD primärt baseras på de i lagen ingående bestämmelserna, oavsett vilket medium som används. Domstolen formulerar den inledande delen av domen på följande vis: Enligt 2 § MFL är lagen tillämplig då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet. Någon begränsning av lagens tillämplighet beträffande medier som kan komma till användning vid marknadsföring har inte gjorts. MFL är sålunda även tillämplig på marknadsföring som förekommer på Internet (se bl.a. MD 2000:8, MD 2000:19 och MD 2001:19). Mot bakgrund av att uttalandet är generellt och inte begränsar sig till omständigheterna i det enskilda fallet är det noterbart att MD anser att marknadsföring på Internet inte medför någon begränsning av MFL:s tillämplighet. Det är förvisso riktigt att det i MFL inte tillhandahålls någon begränsande bestämmelse beträffande vilket medium som används. Likaså är det riktigt att MFL kan vara tillämplig på marknadsföring som förekommer på Internet, men sett till formuleringen av e-handelslagens ursprungslandsprincip får dessa båda ståndpunkter anses vara av underordnad betydelse. Vid de tillfällen då nämnda ursprungslandsprincip är tillämplig saknar helt enkelt svenska domstolar eller andra myndigheter enligt huvudregeln rätt att medelst tillämpning av MFL eller andra svenska regler (inom det samordnade regelområdet) ingripa mot marknadsföringen, jfr 3 § ehandelslagen. De av MD angivna avgörandena är i sammanhanget irrelevanta eftersom de avkunnades innan e-handelslagen trätt i kraft.s. 400
2.Den fortsatta lydelsen av domen är inte mindre intressant. Även denna är generellt utformad och klargör att MD, åtminstone initialt, har för avsikt att låta effektlandsprincipen fortsatt vara avgörande för tillämpningen av MFL på gränsöverskridande marknadsföring: Avgörande för om MFL bör tillämpas på en marknadsföringsåtgärd är i stället om åtgärden är inriktad på en svensk publik, dvs. konsumenter och näringsidkare i Sverige. Det saknar betydelse varifrån en marknadsföringsåtgärd företas. MFL kan således tillämpas på marknadsföringsåtgärder som distribueras till svensk publik från utlandet (se MD 1989:6). När Marknadsdomstolen i allmänna ordalag uttalar att det avgörande för MFL:s tillämplighet är om marknadsföringsåtgärden är inriktad mot en svensk samt att det saknar betydelse varifrån en sådan åtgärd företas så ger domstolen uttryck för att den som utgångspunkt närmast väljer att bortse från e-handelslagens tillämpningsområde. Vid tillämpningen av e-handelslagen är det nämligen oväsentligt om en åtgärd riktas mot Sverige eller inte. I propositionen till e-handelslagen uttalas att ”Det är med andra ord ursprungslandets myndigheter som, inom det samordnade regelområdet, skall sköta kontrollen av tjänsteleverantörerna och deras tjänster, oavsett till vilken marknad tjänsterna riktas (min kurs.)”. Av detta följer också att det måste vara av högsta vikt att avgöra varifrån en gränsöverskridande marknadsföringsåtgärd på Internet företas. 4.3 Marknadsdomstolens bedömning av e-handelslagens tillämplighet Två relevanta anmärkningar skall omedelbart göras. För det första är det noterbart att domstolen, när EG-rättsliga aspekter väl tas upp till bedömning, gör det i ett avslutande skede av sin motivering. Med tanke på att e-handelslagens ursprungslandsprincip, om den är tilllämplig, medför att Marknadsdomstolen enligt huvudregeln över huvud taget inte skall ingripa mot marknadsföringen så synes det, åtminstone i en utomstående betraktares ögon, mera naturligt att inledningsvis avgöra om e-handelslagen är tillämplig och först därefter (om e-handelslagen ej skulle vara tillämplig) pröva MFL:s tillämplighet i övrigt. Någon förklaring till varför MD valt en motsatt metod presenteras inte i domen.s. 401
3.För det andra måste jag medge att min rubrik ovan är något missvisande eftersom Marknadsdomstolen i domen inte tar direkt ställning till e-handelslagens eventuella tillämplighet. När MD omsider behandlar svarandens invändning om att det enligt den lagen saknas förutsättningar att begränsa den fria rörligheten för de informationssamhällets tjänster som KC tillhandahåller, så väljer domstolen nämligen att inte beakta den åberopade e-handelslagen. I stället väljer MD att betrakta svarandens invändning som en hänvisning till EG-rätten som helhet och menar därefter att den i fallet aktuella lagen, dekoderlagen, bygger på ett direktiv som enligt MD:s tolkning gör det möjligt att kringgå den gemenskapsrättsliga principen om fri rörlighet för varor och tjänster: Såvitt gäller särskilt [svarandens] invändning om att ett bifall till STOP:s talan skulle strida mot EG-rätten, gör Marknadsdomstolen följande bedömning.s. 402
4.Syftet med direktivet 98/84/EG, som föranlett dekoderlagen, är enligt artikel 1 att tillnärma bestämmelserna i medlemsstaterna om åtgärder mot olaglig utrustning som ger obehörig tillgång till skyddade tjänster. Av punkterna 11 och 12 i direktivets preambel framgår också att skillnader i nationella regler om rättsligt skydd för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång kan skapa hinder för den fria rörligheten för varor och tjänster och att det inte räcker med att tillämpa fördraget för att undanröja dessa hinder för den inre marknaden. Direktivet ställer krav på medlemsländerna att förbjuda och tillgripa lämpliga sanktioner mot ett brett spektrum av kommersiella verksamheter som gäller illegala avkodare. Mot bakgrund härav är det uppenbart att principen om fri rörlighet för varor och tjänster inte syftar till att skydda tillhandahållandet av olovlig avkodningsutrustning. Något hinder mot att bifalla STOP:s talan föreligger därför inte på denna grund. Marknadsdomstolens resonemang kan ifrågasättas på tre grunder. För det första är det diskutabelt om MD gör rätt när den betraktar svarandens invändning om e-handelslagens tillämpning som en hänvisning till EG-rätten som helhet. Att MD tolkar invändningen så kan vid en översiktlig betraktelse ha fog för sig — den ursprungslandsprincip som kodifieras i e-handelsdirektivet är i realiteten ingenting annat än ett uttryck för den allmänna och redan gällande EG-rättsliga principen om ömsesidigt erkännande som har sin bakgrund i EGfördraget. Vad MD tycks bortse ifrån är emellertid den viktiga omständigheten att möjligheterna att göra undantag från principen skiljer sig åt i fördraget och direktivet. Fördraget tillåter medlemsstaterna att göra generella undantag från principen under åberopande av vissa angivna skyddsintressen. Vid tillämpning av e-handelslagens kan ett undantag från ursprungslandsprincipen endast sanktioneras om möjligheten därtill är angiven i e-handelslagen. Skillnaden mellan principerna så som de kommer till uttryck i fördraget respektive i ehandelslagen är således att de i e-handelslagen uppräknade skyddsintressena är mer begränsade än i fördraget.s. 403
5.När MD menar att ett undantag skall göras från e-handelslagens ursprungslandsprincip måste grunden för undantaget följaktligen vara motiverad med hänvisning till e-handelslagens bestämmelser och inte med åberopande av allmänna EG-rättsliga principer.s. 403
6.För det andra, och delvis med hänvisning till det just anförda, är det tveksamt om Marknadsdomstolens argumentation verkligen kan hänföras till något av de skyddsintressen som uppräknas i e-handelslagen. I sin konklusion anger MD att det ”är uppenbart att principen om fri rörlighet för varor och tjänster inte syftar till att skydda tillhandahållandet av olovlig avkodningsutrustning”. Att på fullt allvar förfäkta motsatsen vore givetvis föga rimligt, men kruxet är att det inte är denna fråga som är den mest väsentliga. Det framstår som klart att tillhandahållandet av utrustningen är olovlig, men den här diskuterade frågan är vilka medlemsstaters domstolar som har rätt respektive plikt att ingripa däremot och enligt vilket lands lag ingripandet i givet fall skall ske. Grundläggande är därför att avgöra om MD:s konklusion i sig är tillräcklig för att det skall finnas möjlighet att vidta åtgärder för att begränsa den fria rörlighet som e-handelslagens ursprungslandsprincip tillhandahåller. En åtgärd från domstolen måste, förutom att ha stöd i lag, således motiveras som nödvändig med hänsyn till något av de tre skyddsintressen som anges i 3 § 2 st. e-handelslagen, dvs. de måste ha till syfte att skydda allmän ordning och säkerhet, folkhälsan eller konsumenter. Marknadsdomstolen grundar emellertid inte sitt beslut på någon hänvisning till något av dessa skyddsintressen, än mindre diskuterar den om något av dem rent faktiskt skulle kunna aktualiseras. Även om så hade varit fallet hade emellertid ytterligare krav ställts på MD:s agerande. En åtgärd måste nämligen föregås av en uppmaning till etableringsstaten Danmark att ingripa eller åtminstone måste en underrättelse utgå om att åtgärden kommer att vidtas, jfr e-handelslagen 4 § 1 st. En sådan underrättelse måste enligt samma lagrum även tillställas Europeiska gemenskapernas kommission. Att någon uppmaning eller underrättelse av nu nämnt slag skulle ha utgått från Marknadsdomstolen är inte sannolikt; det framgår i varje fall inte av domen att så skulle vara fallet.s. 403
7.För det tredje förefaller Marknadsdomstolens tolkning av direktiv 98/84/EG, i det följande för enkelhetens skull kallat ”dekoderdirektivet”, något betänklig. Ovan har jag redogjort för att ett undantag från e-handelslagens ursprungslandsprincip måste motiveras med hänvisning till e-handelslagens bestämmelser och inte kan rättfärdigas enligt allmänna EG-rättsliga principer. Nu är det förvisso så att MD:s argumentation kan förstås på det sättet, att domstolen menar att den inte stöder sitt resonemang på de allmänna EG-rättsliga principer som har sin bakgrund i fördraget, utan i stället på de speciella regler som anges i dekoderdirektivet. Som framgår nedan är även ett sådant resonemang tveksamt.s. 404
8.De av MD framhållna punkterna 11 och 12 i dekoderdirektivets preambel ger riktigt nog uttryck för att det finns ”skillnader i nationella regler som kan skapa hinder för den fria rörligheten på den inre marknaden” och ”att det inte räcker med fördraget för att undanröja dessa hinder”. Men MD:s slutsats, att svarandens invändning rörande e-handelslagens tillämplighet därför skulle vara irrelevant, är sannolikt något förhastad.s. 404
9.Dels skiljer sig, som framgått ovan, de åtgärder som är tillåtna enligt fördraget för att hindra den fria rörligheten från de åtgärder som är tillåtna enligt e-handelslagen. Redan här finns en begränsning som medför att stor försiktighet måste iakttas vid ingripanden mot ehandelslagens ursprungslandsprincip, även om ett annat direktiv ger svenska myndigheter mandat att vidta extraordinära åtgärder i syfte säkra detta andra direktivs efterlevnad.s. 404
10.Dels kan de av MD framhållna punkterna 11 och 12 i preambeln läsas så, att de beskriver den situation som rådde innan dekoderdirektivets tillkomst, dvs. den situation som föranledde direktivets tillblivelse. Detta framgår om man läser p. 12 i sin helhet: Det räcker inte med att tillämpa fördraget för att undanröja dessa hinder för den inre marknaden. Dessa hinder bör därför undanröjas genom att det inrättas en enhetlig skyddsnivå i alla medlemsstater. Detta innebär en tillnärmning av de nationella reglerna om sådan kommersiell verksamhet som rör olaglig utrustning. Tolkar man texten på så sätt, att de nämnda hindren undanröjs genom att det med dekoderdirektivet införs ”en enhetlig skyddsnivå” i alla stater, kan den första meningen i punkt 12 inte gärna läggas till grund för den konklusion som MD når fram till. Skillnader som rådde i nationella regler innan dekoderdirektivets tillkomst och som därmed kunde skapa hinder för den fria rörligheten reduceras helt enkelt i takt med att dekoderdirektivet genomförs i de olika staterna.s. 405
11.De aktuella punkterna i dekoderdirektivets preambel ger således knappast intryck av att vara en tillräcklig grund för ett avgörande som det aktuella. Samtidigt, till MD:s försvar, måste sägas att det rent generellt är oklart på vilket sätt dekoderdirektivet i situationer likt den här aktuella är tänkt att förhålla sig till e-handelsdirektivet. På samma gång som dekoderdirektivet påbjuder medlemsstaternas myndigheter att vidta ingripande åtgärder i syfte att förbjuda och förhindra sådan verksamhet som beskrivs som otillåten, så begränsar ehandelsdirektivet möjligheten att vidta vissa av dessa åtgärder. Den klassiska Lex specialis-regeln räcker föga för att lösa denna konflikt eftersom båda direktiven (och de därpå grundade svenska lagarna) är speciella i förhållande till varandra, om än i olika avseenden. Måhända kan det, i ett mera formalistiskt perspektiv, hävdas att ehandelsdirektivet och e-handelslagen såsom Lex posterior skall ges företräde. Relationen mellan reglerna är i vissa delar så komplicerad att det ur allmän synpunkt vore tillrådligt att låta EG-domstolen bringa klarhet genom ett tolkningsavgörande.s. 405
12.Frågan är dock hur komplicerat förhållandet är i det aktuella fallet. Vid tillämpning av e-handelslagen får åtgärder som begränsar den fria rörligheten endast rikta sig mot en viss enskild tjänst och måste dessutom föregås av en prövning huruvida förutsättningarna är uppfyllda i det enskilda fallet. Några generella undantagsmöjligheter från ursprungslandsprincipen föreligger således inte. För den i fallet aktuella tjänsten är det därmed svårt att se hur de nämnda förutsättningarna skulle kunna anses uppfyllda. I och med att den aktuella lagen, dekoderlagen, genom dekoderdirektivet har fått en närmast identisk motsvarighet i dansk rätt finns det knappast längre några sådana skillnader mellan dansk och svensk rätt som skulle kunna medföra hinder för den fria rörligheten i dekoderdirektivets mening. Det i domen presenterade resonemanget är dessutom generellt — någon prövning som visar att förutsättningarna är uppfyllda för just den i fallet berörda tjänsten synes inte ha genomförts. 4.4 Konklusioner Mot bakgrund av det ovanstående finns det anledning att ifrågasätta Marknadsdomstolens inställning till e-handelslagens betydelse för det aktuella fallet. Det kanske mest bekymmersamma är emellertid MD:s generella syn på MFL:s tillämpningsområde vid gränsöverskridande marknadsföring via Internet. I de delar av domskälen som innehåller passager av mer allmän karaktär klargör MD att den anser såväl MFL vara ”tillämplig på marknadsföring som förekommer på Internet” som att ”det saknar betydelse” varifrån marknadsföringsåtgärder företas. Sådana påståenden menar jag är oförenliga med e-handelslagens bestämmelser.s. 406
13.När frågan om e-handelslagens tillämplighet behandlas av MD bortses ånyo från bestämmelserna i själva lagen. I stället anläggs ett allmänt EG-rättsligt perspektiv. Detta skulle möjligen kunna vara motiverat om det inte i e-handelslagen så tydligt framgått att myndigheter och domstolar måste iaktta de strängare krav som lagen uppställer. Att dekoderdirektivet skulle kunna läggas till grund för ett undantag från e-handelslagens ursprungslandsprincip i det föreliggande fallet ter sig tveksamt. Ett klargörande från EG-domstolen hade varit värdefullt, såväl i det aktuella fallet som för den framtida förståelsen av ehandelslagen.s. 406
14.Min konklusion är att Marknadsdomstolen i sitt avgörande bort beakta e-handelslagen. Om utgången blivit en annan är svårare att uttala sig om. En sak är emellertid säker: STOP:s synpunkter rörande ehandelslagens tillämpning skulle nödvändigtvis ha fått den uppmärksamhet de förtjänar. Dessa synpunkter är så pass tänkvärda att de förtjänar att kommenteras särskilt.s. 406