4 · Sammanfattning och slutsatser

1.På senare år har ADR — den tredje vågen inom AtJ-rörelsen — tornat upp sig till något som börjar likna en tsunami. Förespråkarna för denna form av tvistlösning är många, motståndarna och tvivlarna är få och gör sig sällan hörda. Statsmakterna bidrar till utvecklingen och har ambitioner att inte bara hävda utan även utvidga sitt eget revir i det alternativa tvistlösningslandskapet. Europarådet och EU driver på utvecklingen men förefaller tala med dubbel tunga när man ställer höga rättssäkerhetskrav på ordinarie process samtidigt som man arbetar för förenkling av processen och en ökad användning av ADR, även inom domstolarna.s. 125

2.Utvecklingen måste följas noggrant. Den tredje vågen kan komma att skölja bort vad man uppnått med de två första. Domstolarnas möjligheter till handlingsdirigering, prejudikatbildning, rättsskapande samt kontroll av lagstiftaren och den verkställande makten — liksom processens kommunikativa funktioner — försvagas. Fördelarna med ADR är få jämfört med nackdelarna. I värsta fall kan ADR fungera som opium för rättsväsendet. Lagstiftaren och domstolarna passiviseras i sina omsorger om den ordinarie civilprocessen. Medborgarna invaggas i en falsk lyckokänsla av lättillgänglig och kvalitativ access to justice.s. 125

3.ADR kan på så sätt vara en drog med bedövningsverkan, men att tala om opium är nog än så länge överdrivet. Jag vill föreslå att drogen receptbeläggs och förses med noggranna instruktioner för sin användning. ADR kan inte bota alla de åkommor som drabbat den ordinarie civilprocessen (OCP) och den kan ha allvarliga biverkningar. Om ADR missbrukas kan det betyda att OCP kräver intensivvård. En sund och välfungerande ADR förutsätter inte bara reglering utan även jämlika och realistiska möjligheter att genomföra en ordinär rättegång.s. 126

4.Men nya former av ADR introduceras på marknaden utan föreskrifter om hur man skall undvika överdoser och beroende. Risker finns även, ja kanske särskilt, vid domstolsanknuten ADR. Det gäller särskilt skyddet för svagare part. Är det förenligt med den konstitutionellt och internationellt garanterade rätten att få sin tvist prövad av domstol att införa obligatoriska eller ens frivilliga moment av ADR i anslutning till process vid domstol? Kan man genom nationell lagstiftning kringgå EKMR och EG-rätten och därmed sänka rättssäkerhetsribban vid obligatorisk och frivillig domstolsanknuten ADR? Jag betvivlar att detta låter sig göras i den utsträckning och så enkelt som regeringen förefaller anta.s. 126

5.Om man nu kan gå runt EKMR och EG-rätten och domstolarna tilllåts ta för sig på den alternativa tvistlösningsmarknaden, bör vi i så fall på processuell eller materiell väg utvidga de nuvarande möjligheterna att jämka eller ogiltigförklara avtal — inte bara skiljeavtal — om avstående från eller begränsning av domstolsprövning åtminstone i de fall då det föreligger obalans i styrkeförhållandet mellan parterna, typiskt sett eller i det aktuella målet? Krävs materiellt eller processuellt skydd även i andra avseenden?s. 126

6.Man kan på goda grunder hävda att staten och domstolarna bör hålla tassarna borta och överlåta ADR helt till den privata tvistlösningsmarknaden. När domstolarna framträder i flera olika roller med varierande ambitioner vad gäller rättskipning i ordets egentliga mening suddas gränserna inom normtillämpning och normbildning ut. Det materiella innehållet i ”gällande rätt” blir oklart med de skadeverkningar detta har för medborgarna och deras förtroende för domstolarna. Vidare tas resurser avsedda för egentlig rättskipning i anspråk för fel ändamål.s. 127

7.Det finns redan ett välutvecklat system för statlig och privat ADR i Sverige. Det är bra; pluralism och konkurrens är positivt inte endast vad gäller förhållandet mellan OCP och ADR utan även mellan de olika formerna av ADR inbördes. Men att vi redan är välförsedda på tvistlösningsområdet har inte hindrat regeringen att nyligen tillsätta en utredning med främsta uppdrag att — utom ramen för RB — arbeta fram förslag till en alternativ, valfri civilprocess (VCP), förlagd till domstol och präglat av frivillighet, snabbhet, partsinflytande och flexibilitet. Staten har tydligen inte givit upp ambitionen att låta domstolarna spela en viktig roll på tvistlösningsmarknaden även i fortsättningen.s. 127

8.Kanske är syftet med reformsträvandena främst att ge möjlighet för parterna att avtala bort det skydd artikel 6 EKMR ger — vilket som nyss nämnts knappast låter sig göra fullt ut — samtidigt som man nu i Sverige privatiserat rättshjälpen och tillåter försäkringsbolagen att missköta de rättsskyddsförsäkringar som trätt i dess ställe. Det föreligger då en betydande risk att svaga parter utan ombud under en täckmantel av frivillighet i alltför hög grad kommer att medvetet eller omedvetet avstå från sina materiella och processuella rättigheter. Men det är oklart hur långt regeringen har tänkt sig att partsautonomin skall sträcka sig utöver själva förfarandet vid VCP, till exempel vad gäller rättsanvändningen, utrymmet för icke-rättsliga faktorer och begränsning av bevisningen. Klart är dock att VCP avses leda fram till rättskraftiga och exigibla avgöranden. Därmed stängs också den väg till uppföljande domstolsprövning som i allmänhet återstår efter ADR utom domstol, t.ex. de från rättssäkerhetssynpunkter på sistone starkt kritiserade försäkringsnämnderna.s. 127

9.Utredningsdirektiven leder för övrigt tankarna till reglerna om ”kort geding” i Nederländerna och om ”tilkendegivelse” i Danmark. Den på senare tid ökande användningen av ansökan om säkerhetsåtgärder enligt 15 kap. RB borde också vara relevant i sammanhanget, men nämns inte i direktiven. Dessa regler används numera inte endast i anslutning till ordinarie rättegång utan i stigande grad som ett processubstitut som får avsluta tvisten. Man kan på så sätt gå runt förfarandegarantier i vanlig process och få tillgång till ett summariskt expressförfarande som fungerar som en domstolsanknuten form av ADR. En strikt tillämpning av gällande rätt ersätts då av inte sällan med förenklad lagtillämpning och översiktlig intresseavvägning. Bör en sådan utveckling främjas eller motarbetas?s. 127

10.Att sikta på ett från RB fristående tvistlösningsförfarande vid domstol är att underkänna möjligheterna att vidareutveckla RB och de regler den innehåller. Man kan fråga sig var man skall finna en tilläckligt stor nisch där det nya förfarandet kan finna en boplats. Nästan allt regeringen pekar på i utredningsdirektiven går ju att åstadkomma inom ramen för vad OCP erbjuder idag. Det gäller till exempel parternas inflytande på domstolens sammansättning (endomarsystem) och valet av domstol. Och att VCP avses bli ett eninstansförfarande skall ställas mot att det vid OCP numera ofta krävs prövningstillstånd till andra instans samt att parterna — även innan tvist uppstått — kan avtala om förbud mot fullföljd till hovrätt (men ändå vid behov utnyttja Högsta domstolen för ett snabbt besked i frågor med prejudikatsvärde). Rika möjligheter att avvika från grundprinciperna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration finns enligt RB och flexibiliteten i dessa hänseenden har nyligen åter utökats.s. 128

11.Så vad är nytt? Kvar av de idéer till ett nytt förfarande som kastas fram i direktiven blir i stort sett bara den gamla önskedrömmen om att parterna i Sverige, liksom i Danmark, skall kunna befria domaren från att skriva domskäl. En sådan avlastning torde knappast utöva någon större lockelse på parterna, som ändå säkert får svårt att motstå domarens önskemål i detta avseende. Att vissa domare är tilltalade av tanken leder inte till ökad AtJ för parterna. Vidare noterar man eventuella begränsningar av offentligheten och ökade möjligheter att kvitta rättegångskostnaderna. Sådana ändringar, liksom ett ännu mera flexibelt förfarande, skulle dock lätt kunna åstadkommas genom några penndrag i den redan gällande rättegångsbalken.s. 128

12.Kanske är detta också, trots att man i direktiven talar om att VCP skall vara fristående i förhållande till RB, den framtid som väntar de förslag utredningen (efter en löjeväckande kort utredningstid) kan komma med. Samma sak hände med småmålslagen, som efter att ha varit i kraft under några år arbetades in, och delvis försvann, i RB. Det nya förfarande som regeringen skisserar i direktiven — ”lightversionen” — förtjänar i ett sådant utspätt skick knappast benämningen opium för rättsväsendet. Rätt utformad och använd kan en ny form av civilprocess rent av fungera som ett motgift mot privatiseringsfundamentalisternas försök att lägga under sig hela tvistlösningsmarknaden på bekostnad av domstolarnas möjligheter att utöva sina viktiga samhällsuppgifter. Måhända skymtar vi här vad som kan bli början till en fjärde våg inom AtJ-rörelsen, den här gången med betoning på den sista bokstaven: Justice. Ty givetvis vill vi inte bara ha tillgängliga domstolar samt snabba och billiga förfaranden utan även oberoende domare och förfarandegarantier för parterna samt på gällande rätt välgrundade domar.s. 128

13.Eller är det så säkert? Kanske är det nu dags att ifrågasätta några av de heligaste budorden i den processuella diskursen. Finns det verkligen fortfarande svaga parter som behöver skyddas, inte bara materiellt utan även processuellt, i dispositiva tvistemål? Jo, det gör det nog. Men frågan är om vi i stället för att strikt hävda nu snarare måste börja dämpa de höga krav som grundlag, EKMR, EG-rätten och diverse folkrättsliga åtaganden ställer vad gäller offentlighet, muntlig förhandling, rätten att överklaga etc. Kanske är det främst en sådan modifiering regeringen är ute efter, även om reformer av det slaget sannolikt förutsätter internationellt samarbete och inte kan ske enbart genom nytillskott inom den nationella processrätten. Det står dock allt klarare att orealistiskt höga rättssäkerhetsgarantier i ordinarie civilprocess kan fresta staten att anvisa — och parterna att alltför ofta välja — farliga omvägar förbi domstolarna ut i den privata tvistlösningens träskmarker. Om det blir resultatet av en alltför rigid syn på rättssäkerhet och förfarandegarantier har Europarådet, EU och nationalstaterna rent faktiskt försvårat genomslaget för värderingarna bakom sina egna materiella lagar. Och då har man — i all välmening — inte skapat access utan de facto obstacles to justice för medborgarna.s. 129