1.EU-institutionernas offentliga upphandling uppgår till ett belopp motsvarande ca 2,5 miljarder € per år. Enligt uppgift från EGkommissionen genomfördes år 2003 ca 7 000 upphandlingar, varav ca 700 överskred ett tröskelvärde om 13 800 €. Ungefär 65 % av dessa upphandlingar genomfördes av EU:s representationer i tredje land, vilket innebär att EG-kommissionens ”egna” upphandlingar i strikt bemärkelse uppgår till ca 1 miljard € per år. Därtill kommer att budgeten för de åtta biståndsprogram för stöd till länderna utanför EU som förvaltas av kommissionen uppgår till närmare 10 miljarder € per år fram till år 2006.s. 192
2.Trots dessa betydande belopp har såväl näringslivet, praktiskt verksamma upphandlingsjurister som rättsvetenskapen hitintills ägnat ringa intresse åt den upphandlingsrätt som är tillämplig på EUinstitutionernas verksamhet.s. 192
3.Det finns dock tecken på att upphandlande enheter vid svenska domstolar i allt högre utsträckning har börjat åberopa EG:s förstainstansrätts praxis om EU-institutionernas upphandlingar vid tolkningen och tillämpningen av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) och av EG:s upphandlingsdirektiv. Denna utveckling är inte problemfri, då den väcker principiella frågeställningar om förstainstansrättens domars prejudikatvärde och denna praxis ställning som rättskälla i medlemsstaterna.s. 193
4.EG-domstolen slog tidigt fast att EU-institutionerna har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om vad som skall beaktas vid ett beslut att tilldela ett kontrakt efter anbudsinfordran. Med hänvisning till denna dom har EG:s förstainstansrätt uttalat att EUinstitutionerna har ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om vad som skall beaktas vid ett beslut att tilldela ett kontrakt efter anbudsinfordran. I sin dom i Esedra-måletframhöll förstainstansrätten att ”dess prövning därför endast skall avse en kontroll av att det inte förekommit allvarliga och uppenbara fel”.s. 193
5.Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har uppmärksammat denna rättsutveckling vid förstainstansrätten, då den vid ett flertal tillfällen fått frågan om detta innebär att upphandlande enheter i medlemsstaterna i princip har fri prövningsrätt.s. 193
6.NOU har därför ansett sig föranledd att påpeka att förstainstansrättens domar bör sättas i sitt sammanhang och tolkas med stor försiktighet. Dessa synes enligt NOU ”strida mot principen i Alcateldomen och mot den rättsutveckling som skett dels i svensk rätt, dels i form av det kommande klassiska upphandlingsdirektivet”.s. 193
7.I ett yttrande till Regeringsrätten i målet RÅ 2002 ref 50 (Migrationsverket) framhöll NOU att förstainstansrättens praxis bör tolkas så att en upphandlande enhet förvisso har betydande utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om vilka krav och kriterier den vill ange i förfrågningsunderlaget som grund för sitt beslut att tilldela ett kontrakt. Förutsättningen är givetvis att kraven inte är diskriminerande. När den upphandlande enheten gjort så och sänt ut förfrågningsunderlaget, äger den emellertid enligt NOU inte rätt att vid anbudsutvärderingen frångå de ställda kraven eller göra några skönsmässiga bedömningar. NOU anser således inte att förstainstansrättens avgöranden i ovan nämnda mål på ett väsentligt sätt avviker från övrig rättspraxis på området eller att uttalandena kan anses stödja uppfattningen att upphandlande enheter har fri prövningsrätt.s. 193
8.Regeringsrätten följde dock inte NOU:s linje och upphävde underinstansernas domar genom att endast utöva en begränsad domstolskontroll, till synes inspirerad av förstainstansrättens praxis. I sin dom slog Regeringsrätten förvisso inledningsvis fast att ”[i] det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag skall vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell skall vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, d.v.s. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens.”s. 194
9.Regeringsrätten ansåg dock att de ”skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när”. Regeringsrätten angav vidare att såväl det förfrågningsunderlag som Migrationsverket använt sig av som den tillämpade utvärderingsmodellen kunde ”anses ha vissa brister”. Dessa hade dock enligt Regeringsrättens mening inte ”varit av sådan art eller omfattning att kravet på affärsmässighet åsidosatts”. Inte heller i övrigt hade det visats att förfarandet stred mot de krav som uppställs i LOU.s. 194
10.Enligt NOU:s tolkning innebär Regeringsrättens dom ”att en utvärderingsmodell, som inte utformats på bästa möjliga sätt, inte behöver leda till ett ingripande vid en överprövning enligt 7 kap. LOU”. Som förutsättning gäller dock att den upphandlande enhetens krav och utvärderingsmetod angivits på ett sätt som enligt Regeringsrätten är ”tillräckligt för att varje leverantör med utgångspunkt i underlaget skall kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. NOU är av uppfattningen att Regeringsrätten därmed anknyter till den rättspraxis från EG-domstolen som har betonat att offentlig upphandling skall vara förenlig med de grundläggande principerna för gemenskapsrätten. NOU hänvisar i sin kommentar uttryckligen till förstainstansrättens ovan nämnda praxis, enligt vilken ”prövning skall endast avse en kontroll av att det inte har förekommit allvarliga och uppenbara fel”.s. 194
11.Den fråga som aktualiseras är om förstainstansrätten och EGdomstolen bedömer EU-institutionernas upphandlingar enligt andra principer än dem som EG-domstolen tillämpar vid bedömningen av medlemsstaternas upphandlande enheter? I förekommande fall, kan detta fenomen förklaras och rättfärdigas? Vilka lärdomar kan man i så fall dra och vilken typ av domstolskontroll bör utföras av svenska domstolar vid nationell tolkning och tillämpning av LOU och EG:s upphandlingsdirektiv?s. 195
12.I syfte att besvara dessa frågor skall vi först klarlägga vilket regelverk som är tillämpligt vid EU-institutionernas upphandlingar (avsnitt 2). Vi skall därefter redogöra för vilken form av rättslig kontroll som utförs av gemenskapsdomstolarna (avsnitt 3) samt för betydelsen av allmänna rättsprinciper inom ramen för denna kontroll, i synnerhet i upphandlingsmål (avsnitt 4). Mot denna bakgrund redovisar vi avslutningsvis våra slutsatser (avsnitt 5). 2. Tillämplig upphandlingsrätt vid EU-institutionernas upphandlingar Det är nödvändigt att känna till den upphandlingsrätt som är tillämplig på EU-institutionernas verksamhet om man skall kunna sätta in EG-domstolens och förstainstansrättens inledningsvis omnämnda rättspraxis i sitt rätta sammanhang. Det är förvisso korrekt att EU:s institutioner ursprungligen hade ett vitt utrymme för fritt skön vid offentliga upphandlingar. Utrymmet för denna fria prövningsrätt har dock successivt krympt genom åren, främst genom att rådet har slagit fast att institutionerna bör rätta sig efter samma förpliktelser som dem som åligger medlemsstaterna, till följd av EG:s upphandlingsdirektiv.s. 195
13.Gemenskapsdirektiven om offentlig upphandling är, på grund av sin rättsliga karaktär, inte direkt tillämpliga på EU-institutionernas upphandlingar. De riktar sig formellt endast till medlemsstaterna. De måste därför tillämpas analogt eller ”införlivas” i EG:s rättsordning för att kunna tillämpas. Detta skedde tidigare genom hänvisningsbestämmelser i EG:s budgetförordning till EG:s upphandlingsdirektiv.s. 195
14.Detta har ändrats i och med reformen av budgetförordningen och genomförandebestämmelserna till denna, som trädde i kraft den 1 januari 2003. Härigenom har bestämmelserna i EG:s upphandlingsdirektiv införlivats med den direkt tillämpliga gemenskapsrätten. I vissa avseenden uppställer den upphandlingsrätt som numera är tilllämplig för EU-institutionernas vidkommande till och med strängare krav än de regler som gäller för upphandlande enheter i medlemsstaterna. Detta innebär att EU-institutionernas utrymme för skönsmässig bedömning vid upphandlingar har begränsats avsevärt. 2.1 De tidigare upphandlingsreglerna i budgetförordningen och i genomförandebestämmelserna I artikel 59.2 i budgetförordningen av den 25 april 1973 om Europeiska gemenskapernas allmänna budget, som var tillämplig när EGdomstolen gav sin dom i det inledningsvis omnämnda målet Agence européenne d'interims mot kommissionen, föreskrevs följande: ”A contract following a request for tenders is a contract entered into by the contracting parties following an invitation to tender. In this case, the offer thought to be the most attractive may be freely chosen, taking into account the cost of the performance, running costs involved, technical merit, the time for performance, together with the financial guarantees and the guarantees of professional competence put forward by each of the tenders.s. 195
15.A request for tenders (…) is said to be restricted where it is addressed only to those whom it has been decided to consult because of their special qualifications.” Mot denna bakgrund är det föga förvånande att EG-domstolen i målet Agence européenne d'interims mot kommissionen fann att administrationen fritt kunde välja det anbud som den ansåg vara mest attraktivt och att institutionerna således hade ett visst utrymme för skönsmässig bedömning.s. 196
16.Det var först genom rådets förordning nr 2333/95från år 1995 som rådet formellt slog fast att institutionerna bör rätta sig efter samma förpliktelser som åligger medlemsstaterna till följd av EG:s upphandlingsdirektiv, när upphandlade belopp uppgår till eller överskrider tröskelvärdena. Samtidigt fastställdes och anpassades tilllämpliga bestämmelser för avtal där beloppen inte nådde upp till tröskelvärdena.s. 196
17.Genom förordning nr 2333/95 infördes artikel 56 i budgetförordningen, som föreskrev följande: ”Vid ingående av avtal där beloppen uppgår till eller överskrider de trösklar som anges i rådets direktiv om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, varor eller tjänster, skall varje institution ha samma förpliktelser som dem som åläggs medlemsstaternas myndigheter i kraft av dessa direktiv. Genomförandebestämmelserna (...) omfattar de föreskrifter som är tillämpliga i detta avseende.” Även om budgetförordningen tidigare utgjorde utgångspunkten för den upphandlingsrätt som var tillämplig på EU-institutionernas verksamhet, var den långt ifrån ensam om att fastställa systemet för upphandlingsrätten.s. 196
18.Kommissionens förordning 3418/93 om genomförandebestämmelsergav nödvändiga preciseringar för tillämpning av upphandlingsdirektiven (avdelning XIX), anbudsförfaranden (avdelning XV), fastställande av olika beloppsgränser med avseende på avtal (avdelning XVI), uppgifter för den rådgivande kommittén för upphandling och avtal (avdelning XVII) liksom garantier och preliminär handpenning som garanti för avtalens genomförande (avdelning XVIII).s. 197
19.I artikel 126 i genomförandebestämmelserna angavs att ”[r]ådets direktiv om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, leveranser och tjänster skall tillämpas när institutionerna ingår avtal om beloppen är lika stora som eller större än de belopp som anges i dessa direktiv.”s. 197
20.Enligt artikel 129 i genomförandebestämmelserna skulle institutionerna, när de ingår avtal om bygg- och anläggningsarbeten, leveranser och tjänster, uppfylla bestämmelserna i rådets direktiv, särskilt vad beträffars. 197
21.— regler om offentliggörande,s. 197
22.— gemensamma regler om tekniska specifikationer,s. 197
23.— gemensamma regler om deltagande,s. 197
24.— kriterier för kvalitativt urval,s. 197
25.— kriterier för tilldelning av avtal. EG:s upphandlingsdirektiv utgjorde därför, i betydligt högre grad än den tidigare budgetförordningen och dess genomförandebestämmelser, det i praktiken tillämpliga regelverket när det gällde EUinstitutionernas offentliga upphandling. Det faktum att EG:s upphandlingsdirektiv formellt riktar sig till medlemsstaterna och syftar till en samordning av bestämmelserna för nationella förfaranden, förutsatte att hänvisningsbestämmelser infördes i budgetförordningen för att upphandlingsdirektiven skulle vara tillämpliga på institutionernas verksamhet. 2.2 Kritik mot den tidigare regleringen Både Oberoende expertkommittén — vars rapporter sedermera ledde till Santer-kommissionens fall — och Revisionsrätten har riktat skarp kritik mot kommissionens upphandlingar. Oberoende expertkommittén framhöll i synnerhet att EG:s upphandlingsdirektiv var betydligt mer detaljerade än budgetförordningen och dess genomförandebestämmelser. Detta gällde både valet av upphandlingsförfarande, regler för offentliggörande, regler för deltagande av kandidater som godkänts för anbudsinlämning, urvalskriterier och kriterier för tilldelning av avtal. Samtidigt noterade expertkommittén att EG:s upphandlingsdirektiv utarbetats för att harmonisera medlemsstaternas lagstiftning, snarare än för att tillämpas av gemenskapens egna institutioner. 2.3 Reformen av budgetförordningen Genom reformen av budgetförordningen och genomförandebestämmelserna har bestämmelserna i upphandlingsdirektiven införlivats med den direkt tillämpliga gemenskapsrätten.s. 197
26.Från och med den 1 januari 2003 styrs EU-institutionernas offentliga upphandling av bestämmelserna i artiklarna 88–107 i den nya budgetförordningen och artiklarna 116–159 i kommissionens genomförandebestämmelser till denna förordning. Av budgetförordningens 24:e övervägande framgår att EG:s upphandlingsdirektiv bör tillämpas, när institutionerna för egen räkning tilldelar kontrakt genom offentlig upphandling. Dessutom bör de regler som tillämpas på de kontrakt som institutionerna ingår för tredje mans räkning stämma överens med principerna i dessa direktiv.s. 198
27.Reglerna i budgetförordningen har begränsats till de väsentliga principerna för kontrakt som institutionerna tilldelar genom offentlig upphandling. Gemenskapsdirektivens principer för kontrakt om bygg- och anläggningsarbeten, varor och tjänster som institutionerna skall följa, återfinns därför i budgetförordningen.s. 198
28.Kapitel I i budgetförordningen lägger fast de regler som kan härledas ur dessa direktiv. Reglerna är tillämpliga på alla kontrakt som helt eller delvis finansieras genom gemenskapsbudgeten. Dessa kan gå utöver vad som föreskrivs i direktiven på grund av EU-institutionernas särskilda förhållanden och behov.s. 198
29.Enligt artikel 89.1 i budgetförordningen skall alla kontrakt som helt eller delvis finansieras genom budgeten omfattas av principerna om insyn och öppenhet, proportionalitet, likabehandling och ickediskriminering. All upphandling skall ske med så brett deltagande som möjligt, utom i de fall då förhandlat förfarande används (artikel 89.2). Reglerna om offentliggörande återfinns i artikel 90 i budgetförordningen och artiklarna 118–121 i genomförandebestämmelserna.s. 199
30.Eftersom avsaknaden av definitioner och osäkerheten kring betydelsen av vissa termer kritiserats, har gemenskapslagstiftaren infört definitioner, bland annat av begreppet ”kontrakt” (artikel 88 i budgetförordningen) och av de olika tilldelningsförfarandena. Förfarandena för tilldelning av kontrakt får ske genom öppen anbudsinfordran, selektiv anbudsinfordran, formgivningstävling eller förhandlat förfarande (artikel 91.1 i budgetförordningen). Dessa förfaranden specificeras närmare i artiklarna 122–129 i genomförandebestämmelserna.s. 199
31.I artikel 92 i budgetförordningen föreskrivs att syftet med upphandlingen skall anges fullständigt, tydligt och exakt i upphandlingsdokumenten. Kraven på upphandlingsdokumenten, tekniska specifikationer och prisjusteringar återfinns i artiklarna 130–132 i genomförandebestämmelserna och detaljerade bestämmelser om tilldelningsformer och tilldelningskriterier finns i artikel 97 i budgetförordningen och artikel 138 i genomförandebestämmelserna. Dessa bestämmelser ger den upphandlande enheten ett högst begränsat utrymme för skönsmässig bedömning.s. 199
32.Förfarandena för inlämning och mottagande av anbud skall vara utformade så att det kan garanteras att en verklig konkurrens råder och att anbudens innehåll förblir hemliga tills de öppnas (artikel 98.1 i budgetförordningen). Alla formellt korrekta ansökningar eller anbud skall därefter bedömas utifrån de i förväg fastställda urvals- och tilldelningskriterier som anges i upphandlingsdokumenten. Denna bedömning skall utföras av en kommitté som särskilt utses för det ändamålet. Kommittén föreslår vem som skall tilldelas kontraktet (artikel 98.4 i budgetförordningen).s. 199
33.Genom reformen har den Rådgivande kommittén för upphandling och kontrakt avskaffats, samtidigt som den upphandlande enhetens befogenheter utvidgats.s. 199
34.I artikel 99 i budgetförordningen föreskrivs att kontakter mellan de anbudssökande eller anbudsgivarna och den upphandlande enheten endast får ske på ett sätt som garanterar öppenhet och likabehandling medan förfarandet för tilldelning av kontrakt pågår. Sådana kontakter får varken leda till att villkoren för anbudsförfarandet ändras eller till att ett enskilt anbud ändras.s. 199
35.Av artikel 100.1 i budgetförordningen framgår att den upphandlande enheten skall avgöra vem som skall tilldelas kontraktet, utifrån de i förväg fastställda urvals- och tilldelningskriterier som anges i upphandlingsdokumenten samt upphandlingsbestämmelserna. Fram till dess att ett kontrakt undertecknats har den upphandlande enheten rätt att avstå från att ingå ett enskilt avtal eller att avbryta upphandlingsförfarandet, utan att anbudssökande eller anbudsgivare kan göra anspråk på någon ersättning (artikel 101 i budgetförordningen). Sådana beslut skall motiveras, och anbudsgivarna och anbudssökarna skall underrättas.s. 200
36.Slutligen har reglerna skärpts för att motverka alla aktiviteter som har till syfte eller effekt att gemenskapsmedel förskingras. I syfte att förebygga fusk och bekämpa bedrägerier och korruption föreskrivs i budgetförordningen att anbudsgivare och anbudssökande som har gjort sig skyldiga till bedrägeri eller korruption skall uteslutas från deltagande (artikel 93 i budgetförordningen). Samma bestämmelser införs i fråga om intressekonflikter (artikel 94 i budgetförordningen). 2.3.1 Ombudsmannens undersökning på eget initiativ och kommissionens meddelande till följd av Alcatel-domen I Alcatel-domen slog EG-domstolen fast att rättsmedelsdirektivet 89/665 skall tolkas så, att ”medlemsstaterna är skyldiga att, vad gäller den upphandlande myndighetens beslut innan kontraktet ingås — i vilket den upphandlande myndigheten beslutar med vilken av de anbudsgivare som deltagit i anbudsförfarandet den skall ingå kontrakt — i samtliga fall tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden kan utverka undanröjande av det beslutet, om förutsättningarna för detta är uppfyllda oberoende av möjligheten att erhålla skadestånd när kontraktet har ingåtts.” Mot bakgrund av denna dom och med hänsyn till de tidigare reglerna i budgetförordningen inledde Europeiske ombudsmannen år 2002 en undersökning på eget initiativ. Ombudsmannen ansåg att upphandlande enheter, före den tidpunkt då ett kontrakt definitivt undertecknas, bör vara skyldiga att utan dröjsmål underrätta alla anbudsgivare och anbudssökande om att ett kontrakt har tilldelats. Enligt Ombudsmannen bör dessa få del av denna information i tillräckligt god tid före undertecknandet för att hinna framställa eventuella förfrågningar om orsaken till beslutet och i förekommande fall kunna överklaga det inför domstol.s. 200
37.I ett meddelande från kommissionen av den 3 juli 2003 har kommissionen därför föreslagit att en rimlig tidsfrist inrättas efter det att kontraktet tilldelats och före det att det undertecknas. Därmed skall de anbudsgivare och anbudssökande som så önskar hinna begära ytterligare information om skälen till att deras anbud eller ansökan inte godtagits och i förekommande fall kunna överklaga beslutet inför domstol.s. 201