1.Spel har ofta betraktats som syndiga och onyttiga tidsfördriv och frågan om spelskulder är präglad av detta synsätt. Äldre svenska rättsregler om spel har ofta haft tydlig karaktär av ordningsregler och haft till huvudsakligt syfte att stävja det utbredda spelandet. I några fall nämns i dessa äldre stadganden även civilrättsliga effekter, men detta hör till undantagen. Svensk lagstiftning har fortsatt utvecklats efter detta mönster. I 16 kapitlet i brottsbalken (BrB), vilken bär rubriken Om brott mot allmän ordning, finns i 14 § och 14 a § bestämmelser som förbjuder dobbleri respektive grovt dobbleri och i 17 § straffbeläggs försök och förberedelse till grovt dobbleribrott. Med dobbleri avses olovligt anordnande av äventyrligt spel för allmänheten om pengar eller penningvärde. Regeln kompletteras slutligen med en bestämmelse i 16 kap. 18 § BrB enligt vilken medhjälpsreglerna i 23 kap. BrB görs tillämpliga bland annat då någon upplåter en lokal och genom detta främjar brottet. I dessa straffrättsliga regler finns inget stadgat om de civilrättsliga effekterna av brott mot bestämmelserna. Grunden för den civilrättsliga ogiltigheten av skulder som uppkommit till följd av spel och vad måste alltså sökas på annat håll.s. 740
2.Läran om att spelskulder inte är civilrättsligt bindande är i gällande rätt inte knuten till något enskilt stadgande. Det kan därför finnas anledning att inledningsvis slå fast vad läran om att spelskulder är ogiltiga anses innebära: ”Spelskulder och fordringar som grundar sig på vadslagning är inte bindande för någon av parterna. Om en skuld som uppkommit genom spel eller vad har betalats, kan det erlagda inte krävas tillbaka. En talan som går ut på att någon skall betala en sådan skuld, betala ut en vinst eller att ett vederlag som utgivits skall återfås skall avvisas och inte prövas materiellt. Domstolens uppgift är endast att avgöra huruvida skulden grundar sig på spel eller vad.” Regeln motsvarar i stort vad som gäller i våra grannländers rättsordningar. För finsk civilrätts del är rättsläget detsamma som för svensk. I dansk rätt finns en regel kvar från Danske Lov enligt vilken ingen är skyldig att betala en skuld som uppkommit genom spel. Denna lagregel var också tidigare gällande i norsk rätt, men är numera upphävd. Regler med motsvarande innehåll finns numera i 12 § i lov nr 11 af den 22 Mai 1902 om den almindelige borgerlige Straffelovs Ikrafttræden (strl. ikrl.). 2.1 Huvudregeln om ogiltighet Rättsfallen i svensk praxis som direkt rör spelskulder eller vad är få. Frågan har dock indirekt avgjorts i fallet NJA 1989 s. 768. I domskälen formulerar HD regeln på följande sätt: ”Det är sedan gammalt erkänt att spelskulder inte kan drivas in på rättslig väg. Den som vunnit i spel har nämligen inte ansetts förtjänt av rättsordningens stöd för att tvinga förloraren att infria den skuld han ådragit sig genom spelet.” Regeln tas alltså för given fastän den saknar lagstöd och någon närmare motivering än att regeln är sedan gammalt erkänd ges inte. HD hade emellertid inte i detta fall anledning att gå närmare in på regeln, eftersom huvudproblemet i fallet var huruvida spelinsatser från ett spel som avbrutits kunde tas i mät.s. 740
3.Liksom när det gäller spel saknas för närvarande avgöranden från högsta instans där frågan huruvida ett krav grundat på vadslagning kan göras gällande bedömts. I ett äldre publicerat hovrättsfall, SvJT 1921 rf s. 3, har dock den rättsliga bundenheten av ett vad prövats. Fallet handlar om ett arbetslag som skulle ombesörja flottning av timmer. Förmannen för flottningsarbetet sade till arbetslaget att den som kunde dra upp pålar som höll fast massaved skulle få 100 kronor. En av arbetarna hade då gått fram, vrickat på pålarna och sedan dragit upp dem och på detta sätt fått loss veden. Förmannen vägrade trots att uppdraget utförts att utge de utfästa pengarna. Tvisten togs upp av häradsrätten, som ogillade kravet på den grunden att fordringen grundade sig på ett vad. Avgörandet överklagades, men hovrätten fann inte anledning att ändra häradsrättens dom. 2.2 Slump och samhällsnytta Regeln om spelskulders ogiltighet så som den utlagts ovan träffar en rad överenskommelser vilkas utfall är beroende av slumpen. Att resultatet av en handling är beroende av slumpen anses dock inte nödvändigtvis innebära att en därav beroende vinst eller förlust alltid bör träffas av regeln om spelskulders ogiltighet. Det praktiska livet erbjuder många exempel på uppdrag som kräver både tur och skicklighet för att kunna genomföras. Även egentliga spel uppvisar ofta en blandning av skicklighet och tur. Utsikterna att vinna på exempelvis Stryktipset ökar högst avsevärt om den spelande har goda kunskaper om fotboll. Framgång i spel som bridge och schack bygger till största delen på hur skicklig en spelare är i förhållande till motståndarna, medan inslaget av skicklighet har en mer underordnad roll i roulett och tärningsspel. När ett tillräckligt stort moment av kunskap eller skicklighet krävs för att kunna vara framgångsrik och spelets utgång alltså inte huvudsakligen beror av turen är det inte självklart att avtalet skall träffas av ogiltighet.s. 741
4.Behovet av att ha fasta kriterier för när regeln om spelskulders ogiltighet skall tillämpas kan visa sig i olika sammanhang. Ett särskilt problematiskt område i detta avseende är handel med finansiella instrument. Frågan har kommit att bedömas av RegR i RÅ 1990 ref 32. I ett förhandsbesked hade Riksskatteverket ansett en viss typ av terminsaffärer vara vadslagning. Riksskatteverket yttrade att det standardiserade terminskontrakt frågan gällde till sin egentliga innebörd inte var att betrakta som ett avtal om köp eller avyttring av fondandelar per termin ”utan ett vad om utvecklingen av OMX-index”. Regeringsrätten ändrade inte förhandsbeskedet på denna punkt. Man kan även peka på avgöranden från dansk rätt där handel med terminer i visst fall skatterättsligt betraktats som vadslagning och vinst till följd därav beskattats i enlighet med reglerna om inkomster från lotteri, spel eller annan vadslagning.s. 742
5.I svensk doktrin har frågan bara diskuterats vid enstaka tillfällen. Ett huvudargument för att undanta värdepappershandel är att domstolarna står fria ”att göra en distinktion mellan moraliskt tvivelaktig vadhållning och kommersiellt betingade avtal om risktagande” och att man säkerligen kan utgå från att ”sedvanlig handel med finansiella instrument och liknande inte kan anses som ogiltig vadhållning i svensk rätt”. Denna argumentationslinje för att handel med finansiella instrument skulle vara helt undantagna från regeln att avtal om spel och vad inte är gällande förefaller mig emellertid inte helt övertygande. Problemet är inte, enligt min mening, att skilja moraliskt tvivelaktig vadslagning från kommersiellt betingade avtal, utan att tala om vad som menas med ”moraliskt tvivelaktig vadslagning”. Varför skulle ett vad som går ut på att någon skall betala en summa pengar om räntan går upp vara så pass moraliskt mer högtstående än ett vad om att någon skall få en summa pengar om en viss person vinner en tävling att det motiverar olika rättsverkningar av vadet. Bättre skiljelinje än den moraliska halten i vadslagningen krävs för att motivera skillnaden. Frågan blir alltså vad som skiljer handel med finansiella instrument från avtal om spel och vad.s. 742
6.Granskar man skälen till att frånkänna spelskulder rättsliga verkningar återkommer ofta åsikten att de inte tjänar något samhälleligt nyttigt syfte. Detta framstår i förstone som en utmärkt vattendelare. Närmare besett utesluter dock inte ett nyttighetskriterium att vissa former av handel med finansiella instrument ändå skulle träffas av regeln om ogiltighet. Handel med finansiella instrument kan visserligen fylla en viktig samhällelig funktion, men det är ett välkänt faktum att viss typ av handel med finansiella instrument snarare skadar än gagnar företagen och samhället i stort. Givetvis är dessa avtal nyttiga i den meningen att de genererar vinst för någon, men det gör även avtal om spel och vad. Om ett krav på att bara samhällsnyttiga avtal skall kunna göras gällande på rättslig väg, bör regeln om ogiltighet träffa även vissa typer av handel med finansiella instrument.s. 743
7.Ett alternativ till uppdelningen i samhällsnyttiga transaktioner och andra är att istället dela in transaktionerna i sådana som innebär ett säkerställande av en annan förpliktelse och sådana som endast innebär spekulation. En transaktion som innebär ett säkerställande av en annan transaktion skulle erkännas av rättsordningen medan spekulationsavtal inte skulle förtjäna detta stöd. Även med denna utgångspunkt har de ofta komplicerade finansiella uppläggen gjort det svårt att finna objektiva och tillräckligt entydiga bedömningskriterier för att göra indelningen praktiskt användbar. I själva verket erbjuder uppdelningen ingen bättre utgångspunkt för att lösa problemen att skilja spel från handel med vissa finansiella instrument, utan riskerar tvärt om att öka osäkerheten på marknaden om vad som är att betrakta som en juridiskt bindande transaktion.s. 743
8.Vid en närmare granskning visare det sig alltså att det är svårt att finna goda och entydiga kriterier för att avgränsa vad som bör träffas av huvudregeln om spelskulders ogiltighet. Om rättssystemet över huvud taget skall ha en regel av sådant innehåll är det en oundviklig konsekvens att även avtal som inte omedelbart varit tänkta att träffas av regeln kan komma att anses ogiltiga. 2.3 Överenskommelser som anknyter till spel eller vad De hittills behandlade fallen har gällt krav riktade direkt mot någon som förlorat eller vunnit ett spel eller ett vad. Frågan inställer sig därefter vilka verkningar regeln om spelskulders ogiltighet har för andra rättsförhållanden som anknyter till spelet eller vadet.s. 743
9.Praxis från HD erbjuder flera äldre fall där frågan huruvida krav i anledning av en försträckning som givits för att mottagaren skall kunna delta i spel kan göras gällande bedömts. Samtliga dessa fall, NJA 1920 s. 280 I & II och NJA 1921 s. 151, gällde försträckningar genom utställande av växel. Växelansvaret är i allmänhet mycket strängt och är som huvudregel frikopplat från den förbindelse som utgjorde anledning till att växeln utställdes. Det är emellertid inte fråga om ett ovillkorligt ansvar och bland annat avtalslagens starka ogiltighetsgrunder bryter igenom växelansvaret. HD fann i både NJA 1920 s. 280 I & II och NJA 1921 s. 151 att växeln inte kunde göras gällande då grunden för växelns utställande var en spelskuld. Det abstrakta växelansvaret genombröts alltså med hänvisning till den okodifierade principen om spelskulders ogiltighet. Som förklaring till denna något oväntade utgång kan flera faktorer nämnas.s. 744
10.Enligt regeln i 17 § VxL får den som skall betala i anledning av ett växelkrav inte mot innehavaren göra invändningar som grundas på den krävdas särskilda förhållande till utställaren eller till tidigare växelinnehavare om inte innehavaren vid växelns förvärvande ”uppsåtligen handlat till gäldenärens förfång”. Formuleringen avser att uttrycka en särskilt kvalificerad ond tro som enligt uttalanden i förarbetena föreligger bland annat då växelförvärvaren handlat i strid med goda seder. I de avgjorda fallen hade inte växlarna överlåtits, men självklart kan invändningen även göras gällande mot den omedelbart berättigade om den kan göras gällande mot förvärvare.s. 744
11.En annan möjlig förklaring till domslutet är att domstolen låtit sig influeras av en regel motsvarande den som kommit till uttryck i BGB § 762 Abs. II enligt vilken ett skuldebrev eller en växel som utställts i anledning av en spelskuld inte kan göras gällande. Regeln hör samman med den allmänna bestämmelsen om spelskulders ogiltighet och står därmed utanför den egentliga växelrätten. Med tanke på de starka intryck svensk rätt tagit av tysk rätt, är det inte särskilt djärvt att anta att domstolens ledamöter känt till regeln och låtit den komma till uttryck i de svenska avgörandena.s. 744
12.Regeln, att försträckning som givits för att någon skall kunna delta i spelet skall behandlas på samma sätt som själva spelskulden, framstår som konsekvent eftersom spelskulder annars lätt kunde förkläs till ordinära försträckningar. För att regeln skall kunna tillämpas är det dock en nödvändig förutsättning att försträckningsgivaren kände till att medlen skulle användas i spel. Hur nära sambandet mellan spel och försträckning måste vara för att ogiltigheten skall inträda är dock inte klart. Frågeställningen illustreras väl av NJA 1912 s. 45 där ledamöterna i HD uttalade inte mindre än fyra olika meningar. Dessa svårbemästrade frågor om verkan av försträckningsgivarens vetskap skall emellertid inte vidare dryftas i detta sammanhang.s. 744
13.I två fall har frågan huruvida uppdrag att spela för annan kan ge upphov till ersättningskrav mot uppdragstagaren bedömts. I det välkända fallet NJA 1964 s. 80 var huvudfrågan om uppdragstagaren kunde anses skyldig att ersätta uppdragsgivaren för utebliven spelvinst. Fallet gällde, starkt förenklat, ett uppdrag som givits till Wilzén av Knutsson att satsa på hästar i ett lopp på Solvalla. Wilzén erhöll en summa pengar och skriftliga instruktioner om hur han skulle satsa i lopp 5 och lopp 9. När Wilzén väl kom till Solvalla satsade han inte i enlighet med instruktionerna i lopp 5, enligt egen uppgift på grund av att trängseln runt luckorna varit så stor att han inte kunnat satsa i loppet. Wilzén satsade sedan inte heller pengar i lopp 9 på det sätt som Knutsson instruerat honom om. När Knutsson senare bad att få ut den vinst som Wilzén borde ha erhållit, erbjöd Wilzén honom endast att återfå insatsen. I anledning av detta stämde Knutsson Wilzén på de uteblivna vinsterna i loppen. Samtliga domstolar ansåg Wilzén vara ersättningsskyldig för den uteblivna vinsten i lopp 9. Underrätterna ansåg Wilzén även vara ersättningsskyldig för lopp 5, men HD ansåg att Wilzéns handlande inte hade varit oförsiktigt i sådan grad att detta kunde läggas honom till last. I denna bedömning vägde HD även in att det var fråga om en väntjänst och att Wilzén inte erhållit någon ersättning för att utföra uppdraget.s. 745
14.Rättsfallet NJA 1986 s. 402 liknar i flera avseenden NJA 1964 s. 80. Tio personer vid en arbetsplats kom överens om att de skulle spela på Stryktipset. Pengar samlades in och en av spelarna, Tomas S, satte ihop ett system. Vid ett tillfälle hade Tomas S inte lämnat in tipskupongen och den vinst som raderna skulle ha inbringat om kupongen lämnats in uppkom därför inte. Övriga spelare stämde i anledning av detta Tomas S på den uteblivna vinsten. HD:s majoritet ansåg i och för sig ersättningsskyldighet föreligga. Med hänvisning till arten av uppdraget och till de förutsättningar som gällde för uppdraget jämkades emellertid skadeståndet till noll med en hänvisning till regeln i 2 kap. 14 § 1 st. andra meningen HBL. Ett JustR var skiljaktigt vad gällde själva motiveringen, men ansåg i likhet med majoriteten att Tomas S inte kunde åläggas att utge ersättning till övriga spelare.s. 745
15.Både NJA 1964 s. 80 och NJA 1986 s. 402 rörde uppdrag som knutits till spel vilka bedrivs med statligt tillstånd. Som påpekats i den rättsvetenskapliga litteraturen är det inte lätt att avgöra om nedsättningen av ansvaret i NJA 1964 s. 80 berodde på att det var fråga om en väntjänst eller om den omständigheten att det rörde sig om spel utgör huvudanledningen till utgången. Samma typ av oklarhet vidlåder även avgörandet i NJA 1986 s. 402; med hänvisningen till uppdragets art torde HD:s majoritet ha avsett just att det var fråga om spel.s. 746
16. Eftersom dessa spel brukar undantas från regeln om ogiltighet är det alltså inte förvånande att skyldighet att ersätta förlust som uppkommit på grund av att uppdraget inte utförts enligt instruktionerna ansågs föreligga, utan tvärt om är det förvånande att uppdragstagaren inte fick betala fullt ut.s. 746
17.Rättsläget kan alltså inte sägas vara särskilt klart vad gäller verkningarna av avtal som bundits till ett avtal om spel eller vad. De äldre fallen om spelskulder där försträckningen har dokumenterats i en växel kan förefalla hårda, men är helt konsekventa om den underliggande spelskulden skall betraktas som ogiltig. De senare fallen om uppdragsavtal förefaller i detta ljus som svårförenliga med huvudprincipens undantag om giltighet av spel som bedrivs med statligt tillstånd. Ett sätt att förena de olika ståndpunkterna vore att hänföra fallen till gruppen av avgöranden om skadeståndsskyldighet för väntjänster. Tolkade på detta sätt har varken NJA 1964 s. 80 eller NJA 1986 s. 402 särskilt mycket med regeln om spelskulders ogiltighet att skaffa. Mot en sådan tolkning av avgörandena talar att det då blir nödvändigt att tona ned betydelsen av vissa formuleringar i domskälen som tycks antyda att den omständigheten att det var fråga om ett avtal som anknöt till spel ändå påverkat målens utgång. 2.4 Återkrav av insatser eller prestationer Regeln att vinst inte kan utkrävas och att heller inte spelinsatser kan återkrävas kompletteras på så sätt att om skulden ändå betalas, så kan prestationen inte återkrävas. Regeln skulle kunna rättfärdigas med att domstolarna annars skulle bli tvungna att hantera spelskulder materiellt. Regelns ursprung är dock ett annat än dessa praktiska hänsyn och står att finna i den på romersk rätt grundade läran om misstagsbetalningar (condictio indebiti).s. 746
18.Den romerska rätten byggde inte på materiella rättigheter, utan på talerätter. I Corpus Iuris Civilis talas om ett senatsbeslut genom vilket spel om pengar förbjudits när utgången av spelet beror av turen, men motsatsvis kan utläsas att andra spel och vad inte var förbjudna. Spelskulder torde närmast ha tillhört antingen den grupp av avtal som betecknades pacta nuda eller obligatio naturalis. Enligt romersk rättsuppfattning saknade visserligen inte pacta nuda och obligatio naturalis rättsliga verkningar, men de hade inga taleformer knutna till sig. Detta innebar att en spelskuld inte kunde utkrävas med rättsordningens hjälp. Om spelskulden betalades kunde dock inte den betalande återkräva vad som utgivits. En betalning av detta slag har stora likheter med misstagsbetalningar. Skillnaden mot en verklig misstagsbetalning utan att en skuld förelåg är att den som presterat gjort det med faktisk vetskap om att det inte förelåg någon rättslig skyldighet att prestera. Härvid kan ”misstaget” liknas vid en gåva. Innan gåvan är fullbordad är den ofta inte utkrävbar, men när den väl överlämnats kan den inte krävas åter. Detta tankemoment renodlades i den romerska rätten och medveten prestation när ingen rättsligt genomdrivbar förpliktelse förelåg hade samma rättsföljd som en fullbordad gåva. När senare rättsordningar tagit över den romerska rättens regler, ofta i förenklad eller förändrad form, kom dessa tankemoment att leva vidare som materiella regler utan hänsyn till den romerska rättens uppdelning i materiell rätt och talerätt.s. 746
19.Den regel som beskrivits ovan kan sammanfattas på följande sätt: Om någon satsat i ett spel är det inte längre möjligt att återfå pengarna och om en spelskuld betalats kan det utgivna inte återkrävas. Förutsättningen för regelns tillämpning är givetvis att det verkligen är fråga om spel. Den som på gatan sett spelet med askar där det gäller att peka ut under vilken ask kulan finns inser ganska snabbt att det rör sig om rent lurendrejeri. Regeln om spelskulders ogiltighet kan knappast anses träffa arrangemang där det aldrig varit möjligt att vinna något. Pengar som lämnats under sådana förhållanden kan givetvis återkrävas med rättsordningens hjälp.s. 747
20.Regeln att betalning av en spelskuld inte kan återkrävas förefaller enkel att tillämpa, men som rättsfrågan i NJA 1989 s. 768 illustrerar kan tvister uppkomma även om redan lämnade spelinsatser. I fallet hade Jan-Olof A arrangerat ett mästerskap i poker. Mitt under spelets gång avbröts detta av polisen. De satsade pengarna togs i beslag och kronofogden framställde krav på att få ta medlen i anspråk för att täcka Jan-Olof A:s skatteskulder.s. 747
21.HD fann att utmätning inte kunde ske eftersom Jan-Olof A inte själv var ägare till insatserna utan endast innehade dessa som redovisningsmedel enligt reglerna i lag (1944:181) om redovisningsmedel (RVL). Utgången i fallet motiverades på följande sätt: ”I det uppkomna läget måste Jan-Olof A anses ha varit skyldig att återbetala pengarna till de personer som satsat dem. Dessa personers krav på återbetalning får också anses ha varit sådant att det kunnat genomdrivas med rättsliga medel. Om anspråk av detta slag inte rättsligt erkändes, skulle nämligen resultatet bli att rättsordningen underlättade för den som i likhet med JanOlof A mottagit insatser med redovisningsskyldighet att göra en helt omotiverad vinst genom att motsätta sig utbetalning av ifrågavarande penningbelopp. Att den princip som hindrar indrivning av spelskulder skulle ges en så långtgående tolkning framstår inte som godtagbart.” Resonemanget kan synas bestickande, men innehåller ett par oklarheter. Av domskälen framgår inte om spelinsatser alltid mottas som redovisningsmedel eller om det faktum att alla satsade pengar skulle återgå till spelarna, om än efter andra beräkningsgrunder, varit avgörande för utgången. Rekvisiten i 1 st. RVL torde dessutom endast med en hårdhänt tolkning vara uppfyllda annat än då insatserna ligger kvar i potten. I de vanligaste fallen, då spelarrangören är bank och spelet är konstruerat så att det skall vara större sannolikhet att banken vinner än en enskild spelare, har spelarrangören knappast en skyldighet att redovisa de mottagna insatserna i RVL:s mening.s. 747
22.Om spelanordnaren endast innehar insatserna som redovisningsmedel bör den enskilde spelaren enligt reglerna i RVL ha rätt att få tillbaka pengarna åtminstone fram till dess att spelet är avslutat. Frågan inställer sig om en enskild spelare mitt under spelets gång kan avbryta och kräva pengarna tillbaka. Om spelarrangören avtalat med spelarna att spelinsatserna inte kan återfås eller om ett sådant villkor kan intolkas ställer sig naturligtvis frågan annorlunda. Av situationen framgår nästan alltid att satsade pengar inte kan återfås och många spel har regler när insatsen anses definitiv. Principen i NJA 1989 s. 768 bör, enligt min mening, förstås så att spelarrangören visserligen kan inneha insatserna som redovisningsmedel, men vanligtvis under det uttryckliga eller underförstådda avtalsvillkoret att spelinsatser inte kan återfås.s. 748
23.HD utgick i sin dom från att RVL:s regler verkligen är tillämpliga i den aktuella situationen. Även denna bedömning kan dock ifrågasättas. RVL reglerar i första hand frågan om innehavarens förhållande till dennes borgenärer och avgörandet NJA 1989 s. 768 bör läsas utifrån denna förutsättning. Om läran att spelskulder inte är bindande skall ha något innehåll, bör en domstol även avvisa alla tvister hänförliga till skulder som uppkommit genom spel. Enligt min mening är därmed inte påståendet att spelarna kunnat kräva tillbaka insatserna med domstols hjälp korrekt; eftersom det inte obligationsrättsligt finns något krav, kan det knappast heller finnas någon sakrättsligt skyddad rättighet i RVL:s mening.s. 748
24.Möjligen kan utgången i NJA 1989 s. 768 försvaras utifrån antagandet att ogiltigheten så att säga är starkare när spelet är olagligt och att domstolarna i dessa fall bör medverka till att insatser kan återkrävas. Den något märkliga situationen skulle i så fall uppkomma att domstolarna skulle bli tvungna att hantera tvister om klart olagliga spel, medan tvister om spel som inte är olagliga, men heller inte bedrivs med statligt tillstånd, skall avvisas. Detta framstår knappast som rimligt. Hela regelns rättfärdigande sägs ju vara att rättsordningen inte alls skall befatta sig med tvister av detta slag.s. 749