3 · Avtal i strid med goda seder

1.Uttrycket god sed leder tanken till någon form av standard för beteenden eller handlanden. Lagregler som anknyter till god sed som en standard finns i flera svenska lagar. Läran om avtal i strid med goda seder anknyter dock inte till god sed i samma mening som i dessa lagar. Regeln tar istället sikte på att avtal som strider mot moraliskt grundade uppfattningar om vissa beteendens sedlighetssårande eller stötande karaktär inte skall kunna göras gällande. Läran om ogiltigheten hör därmed som idé närmare samman med regeln i 33 § AvtL om avtal slutna i strid med tro och heder än lagregler som knyter rättsföljder till uttryck som god marknadssed och liknande.s. 749

2.Idén att vissa avtal genom sin osedlighet inte bör kunna göras gällande kan spåras genom rättssystem och århundraden tillbaka åtminstone till den klassiska romerska rätten. I den klassiska romerska rätten gjordes, liksom i modern rätt, en uppdelning i avtal i strid med legala förbud och avtal i strid med goda seder. Enligt uppfattningen i klassisk romersk rätt var ett avtal som gick ut på att någon skulle utföra en handling vilken stred mot ett legalt förbud inte i sig ogiltigt, eftersom lagregeln endast förbjöd själva handlingen. Grunden för att ogiltigförklara sådana avtal var istället att dessa ansågs strida mot goda seder. Dessa seder, eller boni mores, ansågs vara ett uttryck för traditionen från fäder och förfäder. Det är denna lära som genom förmedling av kontinentala rättssystem, i första hand det tyska, har flutit in i svensk rätt. Med sig bär läran vissa grundläggande beståndsdelar från den klassiska romerska rätten. För nu gällande svensk rätt kan lärans innehåll preliminärt beskrivas på följande sätt: Avtal i strid med goda seder är inte bindande för någon av parterna. Ett avtal som syftar till något osedligt kan inte genomdrivas. Även om ena parten presterat i enlighet med överenskommelsen finns ändå ingen skyldighet för motparten att utföra motprestationen. En tvist där avtalet går ut på en osedlig prestation skall avvisas av domstolen och alltså inte prövas materiellt. Om prestation skett i enlighet med överenskommelsen, medför ogiltigheten att prestationerna skall återgå. Domstolen har därvid att avgöra hur prestationerna skall återbäras. En regel med motsvarande innehåll anses även gälla i finsk rätt. I norsk och dansk rätt finns regler kvar från Danske respektive Norske Lov och domstolarna avgör fortsatt tvister med hänvisning till stadgandena i DL 5–1–2 respektive NL 5–1–2. 3.1 Avtal i strid med legala förbud och avtal i strid med goda seder En hastig blick på andra rättssystem än de nordiska visar att ogiltighetsgrunden avtal i strid med goda seder ofta använts som en allmän väg att komma till rätta med orimliga avtal. Avtal som syftat till att sätta arvsregler ur spel, mycket långtgående konkurrensklausuler och arbetsavtal som närmat sig slaveri är alla exempel på överenskommelser som ansetts strida mot goda seder. I dessa situationer är alltså i strid med goda seder liktydigt med oskäligt. I gällande svensk rätt kan oskälighet angripas med hjälp av reglerna i avtalslagens tredje kapitel, i första hand 36 § AvtL. Även om denna typ av avtal i en mening kan sägas stå i strid med goda seder konsumeras ogiltighetsgrunden av lagfästa principer om oskäliga avtalsvillkor. Det intressanta området för en undersökning av innehållet i begreppet goda seder i gällande svensk rätt blir därför endast det som faller utanför jämkningsregeln i 36 § AvtL och som heller inte omfattas av tillämpningsområdet för övriga ogiltighetsregler i AvtL.s. 749

3.Avtal som syftar till lagstridiga handlingar och därmed utgör avtal i strid med legala förbud står naturligtvis också i strid med goda seder, men omvändningen gäller inte nödvändigtvis. Ett avtal som för dess uppfyllande förutsätter ett lagbrott är inte omedelbart ogiltigt. I dessa situationer kan läran om avtal i strid med goda seder användas för att komplettera de ofullständiga förbudsstadgandena. Lärorna om avtal i strid med legala förbud och om avtal i strid med goda seder har därmed delvis samma tillämpningsområde. Läran om avtal i strid med goda seder är emellertid också en självständig ogiltighetsgrund som kan användas när det inte finns ett samband med överträdelsen av ett legalt förbud. Avtal som står i strid med den personliga frihet vi tillförsäkras genom grundlag och internationella konventioner brukar anföras som exempel på när regeln om avtal i strid med goda seder skulle kunna komma till självständig användning.s. 750

4.Det framstår som rimligt att anta att ett avtal i strid med goda seder inte bör träffas av mer ingripande rättsföljder än avtal i strid med legala förbud, särskilt som reglerna delvis går i varandra. Läran om avtal i strid med legala förbud har behandlats vid flera tillfällen. Enligt den förhärskande meningen är det i första hand fyra hänsyn som måste vägas mot varandra när man i allmänhet vill ange rättsverkningarna av att ett legalt förbud överskridits. Dessa fyra är förbudets syfte, förbudets effektiva upprätthållande, vad som mellan parterna framstår som billigt och om god eller ond tro bör påverka rättsföljderna. Modellen utgör en pragmatisk lösning på de svåra problem som ofta är förknippade med att ett legalt förbud överskridits. Rättsfallet NJA 1997 s. 93 tjänar väl att illustrera svårigheterna. Vid en ombyggnation hade en underentreprenör hyrt in ett danskt företag för att utföra delar av arbetet. Den som faktiskt utförde arbetet och som dessutom var verkställande direktör var emellertid belagd med näringsförbud i Sverige. När det danskregistrerade företaget ville ha betalt för det utförda arbetet invände underentreprenören att detta inte kunde ske eftersom avtalet stred mot ett legalt förbud och därmed var ogiltigt. Vid sin bedömning huruvida uppdragsavtalet var giltigt uttalade HD följande: ”Huruvida ett avtal som strider mot lag är ogiltigt, trots att detta inte angivits i lagen, beror på om den lagregel som överträtts bygger på sådana hänsyn som gör att en ogiltighetspåföljd är påkallad. Detta får avgöras i varje uppkommande typfall, efter en analys av syftet med lagregeln, behovet av en ogiltighetspåföljd för att sanktionera den och de olika konsekvenser som en sådan påföljd kan medföra, t.ex. för godtroende medkontrahenter. I de fall där ogiltigheten motiveras av ett allmänt intresse skall den beaktas ex officio.” HD:s beskrivna modell innebär att varje avtal skall bedömas efter sin typ och inte som en enskildhet. I övrigt motsvarar de olika delarna i modellen i stort vad som tidigare antagits i doktrinen. I ett första steg har alltså domstolarna att bedöma huruvida en överträdelse av ett legalt förbud bör leda till avtalets ogiltighet. Härefter vidtar den andra delen i bedömningen, nämligen vilka effekter ogiltigheten bör leda till. I HD:s domskäl uttalas följande om rättsföljden av att avtalet i och för sig är ogiltigt: ”Att ett avtal är ogiltigt innebär inte med nödvändighet att det saknar rättsverkan. Regelmässigt gäller att avtalets efterföljd inte kan framtvingas på rättslig väg. Om emellertid prestation har skett i enlighet med ett avtal, som strider mot lag eller goda seder, saknar den presterande i vissa fall laglig rätt att kräva tillbaka det han utgivit, medan i andra fall en uppgörelse mellan parterna kan tillåtas ske, vilken också kan prövas i domstol.” I det aktuella fallet innebar denna ståndpunkt att det danska företagets talan inte borde ha avvisats och målet återförvisades därför till tingsrätten för materiell bedömning. 3.2 Rättspraxis om avtal i strid med goda seder Om man gör en genomgång av Högsta domstolens praxis sedan 1960, i avsikt att undersöka hur invändningar om att ett avtal stått i strid med goda seder har hanterats, visar det sig att invändningen andragits endast i ett fåtal fall. I växelmålet NJA 1968 s. 351 anfördes i ett sakkunnigutlåtande av Karlgren som stöd för växelinnehavarens anspråk att uttrycket ”uppsåtligen handlat till gäldenärens förfång” i 17 § VxL kunde tolkas i ljuset av bland annat regeln om avtal i strid med goda seder. Frågan kom emellertid aldrig att ställas på sin spets i fallet. Rättsfallet NJA 1972 s. 29 gällde villkor för överlåtelse av aktier. Enligt överlåtelseavtalet förbehöll sig överlåtaren för resten av sin livstid rösträtt för de överlåtna aktierna. Enligt avtalet skulle hela försäljningen vara förfallen om köparen bröt mot rösträttsförbehållet och köparen blev skyldig att, mot återfående av köpeskillingen, återställa aktierna. HD ansåg det inte stå i strid med goda seder att begränsa innehavarens rösträtt på detta sätt. I det välkända rättsfallet NJA 1977 s. 717 var rättsfrågan om en gåvoutfästelse kunde ogiltigförklaras eller jämkas. Fallet är så till vida överspelat att tvisten idag hade lösts med hjälp av den allmänna jämkningsregeln i 36 § AvtL. Den jämkning som skedde i fallet grundade sig på grunderna för 8 § SkbrL och inte på läran om avtal i strid med goda seder. I fallet NJA 1987 s. 167, som handlade om ett fastighetsköp där köpesumman i verkligheten var betydligt högre än den som angavs i köpehandlingen, ogiltigförklarades ett skuldebrev på den överskjutande penningsumman. Fallet är i första hand ett exempel på domstolars rätt att ange grunden för sitt domslut på annat sätt än vad parterna angivit, men kan uppfattas som ett exempel på bedömning av pacta turpia. I målet kopplades ogiltigförklaringen till det effektiva upprätthållandet av bestämmelsen i 4 kap. 1 § JB och inte till läran om avtal i strid med goda seder.s. 751

5.En särskild frågeställning som kommit att diskuteras är om avtal som går ut på skatteundandragande skulle kunna tänkas stå i strid med goda seder. I NJA 1992 s. 299 var rättsfrågan om ett konkursbo kunde kräva betalning av mervärdesskatt i anledning av en tidigare försäljning. Försäljningen var enligt gällande skattelagstiftning undantagen från mervärdesskatt eftersom den avsåg omedelbar vidareförsäljning till Norge. Tvisten gällde huruvida köparen utfäst sig att ändå betala ett belopp som skulle ha motsvarat mervärdesskatten till säljarens konkursbo. Det extra belopp köparen enligt säljarens konkursbo hade utfäst sig att betala skulle dock inte ha orsakat köparen någon förlust, eftersom denne hade rätt att i sin tur göra avdrag för ingående mervärdesskatt. Då det fanns borgenärer med bättre förmånsrätt i säljarföretagets konkursbo, skulle staten emellertid inte kunna göra anspråk på beloppet om det inbetalats.s. 753

6.Under förutsättning att utgångspunkterna är korrekta — att köparen fått avräkna ingående mervärdesskatt, att exporten inte skulle mervärdesbeskattas och att staten inte kunde göra anspråk på det inbetalade beloppet — skulle överenskommelsen mellan köparen och säljaren innebära att staten indirekt betalade några av de förmånsberättigades fordringar. Ett avtal om att betala mervärdesskatt till konkursboet skulle alltså ha inneburit ett effektivt undandragande av skatt i en situation där köparen inte skulle komma att förlora på att utge beloppet. Köparbolaget ville enligt egen utsago inte medverka till ett sådant resultat. Det är i detta sammanhang HD formulerar vissa principer för bedömningen av avtal som syftar till undandragande av skatt: ”En särskild överenskommelse, som direkt syftar till att skatt skall undandras genom oriktig uppgift till skattemyndigheten, får anses civilrättsligt ogiltig enligt allmänna rättsgrundsatser. En förutsättning för att domstol av sådan orsak skall vägra att ta befattning med ett yrkande får emellertid anses vara att det otillbörliga syftet uppenbart framgår antingen av grunderna för yrkandet eller av utredningen i målet.” HD fann att HovR:n, som avvisat målet med hänvisning till att avtalet stod i strid med goda seder, borde ha behandlat frågan i sak eftersom det inte klart framgick att avtalet hade otillbörligt syfte. I det aktuella fallet torde detta ha inneburit att HovR:n borde ha tagit ställning till vad avtalet mellan köpare och säljare verkligen gick ut på istället för att avvisa det.s. 753

7.NJA 1992 s. 299 rör i grunden en kollision mellan förmånsrättsregler och regler om mervärdesskatt. Den fråga man måste ställa sig är om det verkligen står i strid med goda seder att genom en överflödig mervärdesskattebetalning tillskapa en fördel för mottagarens borgenärer. Nyligen har frågeställningen huruvida avtal som syftar till skatteundandragande står i strid med goda seder ytterligare belysts genom rättsfallet NJA 2002 s. 322. HD:s majoritet uttalar mycket tydligt att de principer som kom till uttryck i NJA 1992 s. 299 inte kunde tilllämpas i det aktuella fallet utan att de principer som uttryckts i NJA 1997 s. 93 borde användas och uttalade att frågan huruvida talan helt eller delvis skulle avvisas fick avgöras ”efter en analys av syftet med den lagstiftningen, behovet av en sådan påföljd för att sanktionera den och de olika konsekvenser som påföljden kan medföra”. Efter att ha angivit både skäl för och emot att avtal som syftar till skatteundandragande skall förvägras domstolsprövning konstaterar HD att svensk rätt intar en relativt liberal hållning vad gäller frågan om avtal som slutits i strid med lag och goda seder. HD:s majoritet beslutade på grund härav att frågan borde återförvisas till HovR:n för fortsatt behandling.s. 754

8.I brist på direkt vägledande svensk praxis kan frågeställningen om avtal i strid med goda seder belysas genom avgörandet av danska Højesteret som refereras i U 2000.631 H. Fallet är ett av de få från högsta dömande instans som avkunnats i Norden som mer renodlat tar upp frågan om avtal i strid med goda seder. Sakomständigheterna var i det väsentliga följande:s. 754

9.Henrik Hoppe Mørk slöt i början av 1980-talet ett samarbetsavtal med en dansk egendomsmäklarfirma. Samarbetet gick ut på att köpa och sälja egendom i Spanien och verksamheten riktade sig i första hand till skandinaver. Enligt spansk lagstiftning krävdes särskild auktorisation för att köpa och sälja egendom i Spanien och tillståndet kunde enligt gällande lagstiftning endast innehas av spanska medborgare. Den verksamhet Mørk skulle bedriva var alltså att betrakta som olaglig enligt spansk rätt. Mäklarfirman och Mørk bedrev med hjälp av spanska mellanhänder trots detta verksamhet i enlighet med samarbetsavtalet under flera år. I juli 1989 lät emellertid Mørk meddela att han inte längre ville fortsätta samarbetet med hänvisning till att verksamheten inte var tillåten i Spanien. Mäklarfirman krävde i anledning av påstått avtalsbrott Mørk på ersättning uppgående till 821 000 DKK. Kravet grundades på samarbetsavtalets bestämmelser och var beräknat efter en tredjedel av de senast föregående årens bruttoförtjänst.s. 754

10.Højesteret konstaterade att Mørk inte hade någon möjlighet att verka som egendomsmäklare under den aktuella perioden och att mäklarfirman var medveten om detta. Vidare ansåg Højesteret det vara av betydelse att Mørk med mäklarfirmans goda minne skulle lägga verksamheten till rätta på ett sådant sätt att de spanska reglerna kunde kringgås. Under dessa förhållanden kunde Mørk inte åläggas att betala i enlighet med skadeståndsklausulen i samarbetsavtalet och Højesteret stödde domslutet på bestämmelsen i DL 5–1–2 om avtal i strid med lag eller ärbart leverne.s. 755

11.Rättsfallet U 2000.631 H visar på ett tydligt sätt hur regeln om avtal i strid med goda seder kan användas. Samarbetsavtalet som sådant var giltigt enligt dansk rätt, endast dess praktiska genomförande krävde ett lagbrott, men inte brott mot dansk lag. Det var alltså inte fråga om ett avtal i strid med ett legalt förbud i den egna rättsordningen, utan om ett objektivt faktum som gjorde efterlevnaden av avtalet praktiskt tvivelaktig. Genom att underkänna det formellt giltiga samarbetsavtalet med hänvisning till att avtalet strider mot goda seder, kan heller inte avtalade skadestånd utkrävas.s. 755

12.Det hade förmodligen varit möjligt för Højesteret att angripa samarbetsavtalet i U 2000.631 H med 36 § Aftaleloven istället, men bestämmelsens konstruktion i dansk rätt gör direkta jämförelser vanskliga. Fastän svensk rätt har en okodifierad regel om avtal i strid med goda seder vore det emellertid, enligt min mening, att förvänta att en svensk domstol skulle ha jämkat den skadeståndsskyldiges ansvar med hänvisning till 36 § AvtL istället. Samma praktiska resultat skulle därmed kunna uppnås som med tillämpning av den okodifierade regeln om osedliga avtals ogiltighet. Den beskrivna situationen träffas därmed i svensk rätt av en lagfäst regel och det blir därmed inte ens i ett fall som det nu beskrivna nödvändigt att tillgripa den undflyende regeln om avtal i strid med goda seder. 3.3 Innehållet i goda seder Hjärtat i regeln att avtal i strid med goda seder är ogiltiga är betydelsen av begreppet goda seder. Begreppet har historiskt använts som en traditionsbärare, där måttstocken var tidigare generationers handlande. I dagens samhälle är det inte alltid säkert att detta är den bästa utgångspunkten för att fastställa önskvärda beteenden. Antag att fäderna i två familjer kommer överens om att dottern i den ena familjen skall gifta sig med sonen i den andra. Om giftermålet inte blir av skall sonens far betala ett omfattande skadestånd till den andra familjen. En sådan överenskommelse kan ge upphov till flera intressanta spörsmål, såsom under vilka förutsättningar skadeståndet skall utfalla, medvållande och förutsättningar för avtalets fullgörande, men dessa måste träda i bakgrunden för den övergripande frågan om en sådan överenskommelse alls är bindande. Genomdrivande av ett avtal av detta slag skulle säkerligen uppfattas som stötande av de flesta i Sverige. Det är dock inte säkert att detta ställningstagande är giltigt för alla tider och i alla kulturkretsar. Vad som menas med goda seder är föränderligt och man kan därför inte fixera det på ett sådant sätt att det har samma innehåll oberoende av tid, plats och kulturkrets.s. 755

13.Även om man inskränker försöken att fixera innehållet i goda seder till att avse endast Sverige i nutid kvarstår problemet att avgöra vems goda seder. Tillåter man sig för ett ögonblick att bortse från att Sverige inte har och kanske heller aldrig har haft en enda, gemensam kultur, är det ändå svårt att finna det sätt varpå innehållet i begreppet goda seder skall bestämmas. En möjlig utgångspunkt för att fastställa innehållet vore att ställa frågor till ett statistiskt representativt urval av befolkningen och därigenom erhålla en bild av allmänhetens uppfattning i en viss fråga. Innehållet i begreppet goda seder skulle därmed vara detsamma som den bredast omfattade uppfattningen om vad som är acceptabelt i Sverige vid en given tidpunkt. Detta sätt att fastställa rättens innehåll brukar dock avvisas i andra sammanhang. I de undersökningar som görs av allmänhetens inställning till dödsstraffet brukar uppfattningen vara att dödsstraff är en önskvärd påföljd för grova brott. Trots detta har svensk rätt ett uttryckligt förbud mot dödsstraff i 2 kap. 4 § RF. Ett mindre kontroversiellt exempel är inställningen till svart arbete. Enligt de beräkningar RRV gjorde 1998 motsvarade det svarta arbetet i Sverige omkring 3 procent av BNP och stat och kommun gick miste om skatteintäkter i storleksordningen 20 till 40 miljarder kronor per år. En enkel fråga ställd i en statistisk undersökning skulle dock säkerligen visa att svart arbete inte anses vara särskilt allvarligt medan att förhandla sig till ett stort avgångsvederlag, en så kallad fallskärm, uppfattas som djupt omoraliskt. Trots detta har lagstiftaren valt att beivra undandragande av skatt, medan ett stort avgångsvederlag i de flesta fall knappast går att ogiltigförklara på rättslig väg eller ens jämka med hjälp av 36 § AvtL. Med dessa fakta klara för sig vore det minst sagt olämpligt att likställa goda seder med allmänhetens uppfattning i en viss fråga. Som grund för en så ingripande följd som ogiltighet krävs uppenbart en mer stabil grund än tillfälliga opinioner.s. 756

14.Det är oundvikligt att en lära om avtal i strid med goda seder får inslag av social eller offentlig kontroll och en bestämmelse av detta slag kan fyllas med olika innehåll efter samhällets krav. Själva lokutionen i strid med goda seder inbjuder till en tankemässig glidning från osedlig till osedvanlig och regeln lånar sig därför till att fördöma inte bara stötande avtal utan även sådana avtal som avviker från ett tänkt normalbeteende. Frågan är i själva verket om problemet att fixera innehållet i lokutionen goda seder alls är lösbart eller om läran om avtal i strid med goda seder istället bör ses som ett verktyg för domstolarna varigenom dessa kan komma till rätta med svårförutsebara problemställningar. Betraktad på detta sätt är regeln att avtal i strid med goda seder inte kan göras gällande bara en möjlighet att lämpa rättsföljderna efter vad domstolens ledamöter finner vara ett rimligt resultat i det enskilda fallet. Läran blir därmed en grund för domstolen att avvika från resultatet av andra, erkända rättsregler i ett enskilt fall.s. 757