1.De frågeställningar som behandlades under symposiets andra del (rättsuppfattning, rättskällor och rättsbildning) var: Hur påverkas förhållandet mellan domstolarna och den lagstiftande församlingen av en förändrad omvärld? Har det nationella parlamentets utrymme minskat? På vilket sätt påverkar förarbetenas möjliga minskade betydelse och breddningen av rättskällorna rättstillämpningen i domstolarna? Vad grundar domstolarna sina avgöranden på?s. 210
2.Göran Magnusson ansåg att 1990-talet hade varit juristernas årtionde. Juridiken har tagit en allt större plats i politiken, vilket bl.a. sammanhänger med EU-medlemskapet och Europakonventionen. Han erinrade om att all offentlig makt utgår från folket, alltså är inget organ överordnat riksdagen. Å andra sidan utövas makten under lagarna. Riksdagen har tillkännagivit sin inställning till författningsdomstol och uppenbarhetsrekvisitet i lagprövningsrätten. En knapp riksdagsmajoritet anser att bägge frågorna bör utredas. Magnusson menade att det finns ett spänningsfält mellan juridiken och politiken. Exempelvis kan det uppfattas så när politiska beslut prövas i domstol, som fallet har varit beträffande socialbidragsnormer och tillämpningen av lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) samt vid kärnkraftsavvecklingen. Särskilt tydligt blir spänningsfältet när en politisk minoritet har förlorat i en politisk församling och därefter använder domstolsprövning, något han ansåg vara ett felaktigt handlande.s. 210
3.Daniel Tarschys erinrade om att det numera inte är så enkelt att identifiera lagstiftaren, det kan ju vara riksdagen, riksdagen och ministerrådet eller enbart ministerrådet. Han framhöll att den svenska riksdagen diskuterar lagstiftning relativt lite på grund av att det finns en annan modell för inflytande genom utredningar och remisser med politiska inslag och för att man traditionellt sett har haft ett stort förtroende för det arbete som utförts inom regeringskansliet. Riksdagen har således inte märkt att frågor har fallit bort från den eftersom den inte var särskilt indragen i lagstiftningsfrågorna dessförinnan heller. Han ansåg att man i Sverige har tappat i grundlighet i förberedandet av nya lagar. En fundering han hade var om Sverige inte borde exportera utredningsväsendet, inklusive intressegruppers deltagande, till EU, när vi redan har lyckats exportera offentlighetsprincipen.s. 210
4.Marianne Eliason diskuterade frågeställningarna om förarbetenas möjliga minskande betydelse och breddningen av rättskällorna har påverkat rättstillämpningen i domstolarna och vad domstolarna grundar sina avgöranden på utifrån sitt Regeringsrättsperspektiv. Hon menade att svaret på frågorna är att varje rättstillämpare, som ställs inför en lucka eller en oklarhet i lagstiftningen, letar i alla rättskällor, inklusive förarbeten, för att finna några hållpunkter för det avgörande som han måste komma fram till. Endast om han behandlar förarbeten som likvärdiga med lagtext eller ensidigt prioriterar dem framför alla andra sekundära källor blir förhållningssättet problematiskt. Det har principiellt inte blivit någon skillnad på senare tid. Det är fortfarande främst de fyra rättskällorna lagtext, förarbeten, doktrin och praxis domstolarna håller sig till och lagtexten intar en särskild ställning, den är den viktigaste rättskällan och utgångspunkten. Men proportionerna mellan rättskällorna har blivit annorlunda. — Sture Bergström har konstaterat att Regeringsrätten tillmäter förarbetsuttalanden i konkreta tillämpningssituationer mindre vikt än tidigare och i stället tillerkänner lagtextens ordalydelse och allmänna syfte större betydelse. Om detta verkligen var ett nytt synsätt hälsade Eliason det med tillfredsställelse. Ett exempel på det nya synsättet är enligt artikeln ett av Norra-länken-målen, nämligen det som avsåg Bellevueparken. Det var fråga om rättsprövning, dvs. Regeringsrätten skulle ta ställning till om regeringens beslut stred mot någon rättsregel, i målet 3(cid:0)kap.(cid:0)7(cid:0)§ andra stycket i den då gällande lagen (1987:12) om hushållning med naturresurser m.m. Enligt den bestämmelsen fick inom en nationalstadspark ny bebyggelse och nya anläggningar komma till stånd och andra åtgärder vidtas endast om det kunde ske utan intrång i parklandskap eller naturmiljö och utan att det historiska landskapets natur- och kulturvärden i övrigt skadades. Lagens syfte var helt klart, nämligen att skydda det historiska landskapet och hindra att ett område med stora natur- och kulturvärden utsattes för en fortlöpande exploatering och fragmentisering. Det framstod för Regeringsrätten som helt klart att den antagna detaljplanens förverkligande innebar ett intrång i nationalstadsparkens parklandskap och naturmiljö och därför stred mot rättsregeln. Ställningstagandet påverkades inte av det förhållandet att regeringen i förarbetena till bestämmelsen hade uttalat att den bedömde att utbyggnaden av Norra länken borde kunna förenas med förslaget och att sådan förnyelse av infrastrukturen inom området borde vara möjlig att utföra som sammantaget medförde en förbättring av miljön inom nationalstadsparken eller som möjliggjorde en väsentlig förbättring för hälsa och miljö i fråga om en infrastrukturanläggning som berörde parken. Regeringsrätten konstaterade att lagtexten inte innehöll några sådana begränsningar och upphävde regeringsbeslutet.s. 210
5.Men, framhöll Eliason, det finns situationer där frågan om lagtextens företräde ibland kan upplevas som mer problematisk, t.ex. i de fall där det ganska uppenbart är fråga om en miss i lagstiftningen. Hon menade att lojaliteten mot lagtexten även i dessa fall är stor. Det blir i framtiden fråga om en annan typ av förarbeten än dem vi har varit vana vid, särskilt då det gäller harmoniserade rättsområden (inom sådana områden kommer det att finnas färre förarbeten av det slag vi har haft, men de kommer inte att försvinna). Hänsynstagande till förarbetena behöver inte alltid vara till nackdel för den enskilde. Det väcker ju inte samma betänkligheter att tungt luta sig mot ett förarbetsuttalande till en oklar lagtext i de fall detta leder till en förmånligare utgång för den enskilde och någon annan enskild inte blir lidande, t.ex. i mål om handikappersättning, personlig assistans och liknande. — Rättspraxis innebär numera inte endast svensk rättspraxis. Ett mycket tydligt exempel på detta är mervärdesskatteområdet, ett annat varumärkesrätten. Studiet av EG-domstolens praxis medför att den svenske domaren påverkas av domstolens tolkningsmetoder och användning av rättskällor.s. 211
6.Jes Bjarup konstaterade att symposiets huvudfrågeställning förutsätter att domstolarnas roll och betydelse har förändrats, men han föredrog att fråga: är det fallet, och i så fall på vilket sätt? Hans utgångspunkt för att besvara dessa frågor var den svenska regeringsformen som en normativ reglering av domstolar som en politisk och rättslig institution, jfr 1 kap. 8 § RF. Han konstaterade att domstolar har en roll som förmedlare mellan riksdag/regering och befolkning på två sätt. Riksdagen stiftar lagar enligt RF som domstolar tillämpar för att träffa konkreta avgöranden mellan parter och därmed bidraga till att upprätthålla rättssäkerheten i meningen att personers rättigheter respekteras. Det andra sättet är att parter kan framställa ett yrkande som en domstol skall ta ställning till och träffa ett konkret avgörande som kan få betydelse för riksdag eller regering därför att en dom kan påverka personers rättigheter i relation till lag och lagstiftning. Bjarup menade att domstolarna är både oavhängiga och opartiska i relation till andra politiska institutioner samt i förhållande till parterna, de skall behandlas lika, dvs. med respekt för sina rättigheter, och ingen personlig relation får förekomma mellan domare och parterna. Men parterna har en rättighet i meningen ett rättskrav på att få målet bedömt som motsvaras av att domstolar har en rättslig skyldighet att avgöra målet, där ett krav på likhet inte innebär att sakens parter skall behandlas lika i meningen att de har ett rättskrav på samma resultat. Härav följer att domstolar nödvändigtvis är avhängiga och partiska i relation till sakens parter. Domstolar är vidare avhängiga av lagar eller rättsregler. Dessa har ett teoretiskt eller kognitivt meningsinnehåll i form av information som uttrycker skäl eller rättesnöre för människors handlingar och som också är skäl eller måttstock för dessa när en domstol skall träffa rättsliga avgöranden. Eftersom lagstiftning är rättstillämpning av RF kan de politiska programförklaringarna i 1 kap. 2 § också ha rättslig relevans som tolkningsdatum för domstolarnas rättstillämpning.s. 212
7.Den efterföljande diskussionen inleddes av Tarschys som med emfas framförde att det var glasklart att förarbetena som var aktuella i Norra länken-målen var en läsanvisning till hur lagen skulle tolkas och att Norra länken skulle få byggas. Han hade själv varit lagstiftare i det aktuella fallet.s. 212
8.Peter Seipel framhöll att teknikerna för att hantera rättsbildningen måste utvecklas när allt material är lättare åtkomligt. Bjarup menade att man kan ta mer hänsyn till icke rättsligt material när det blir mer tillgängligt.s. 213
9.Per Cramér framhöll att de nationella politiska beslutsfattarna har frånhänt sig politisk makt både genom att stifta vaga lagar och överlåta allt mer till självreglering och genom att makt har tilldelats EG, vilket stärker regeringarnas ställning och de nationella domstolarnas ställning genom att de tillämpar EG-rätt. Han menade att detta frånhändande är farligt för den demokratiska legitimiteten och att det behövs en konstitutionell renässans. Magnusson informerade om att en konstitutionell diskussion på bredden har börjat inom det socialdemokratiska partiet. Tarschys menade att det ställer stora krav och är viktigt att bevara demokratiska processer och ansvar när det sker en anpassning till nya förhållanden. På Magnussons fråga vem som företräder Sverige i EG svarade Tarschys att det inte är regeringen som skall göra det, utan riksdagen, som ju är lagstiftare.s. 213
10.Göran Lambertz väckte frågan hur man skall förfara om rättskällorna inte ger något svar, det blir ju viktigare vad domaren tycker om domstolarna får ökad makt. Blir det gemensamma värderingar som avgör, skall man gissa hur lagstiftaren/HD skulle ha gjort, hur skall gränsen för de egna värderingarna dras? Magnusson framhöll att politikerna inte frivilligt har givit domarna mer makt. Per Henrik Lindblom framhöll att det inte är egna värderingar men väl andra värderingar och intresseavvägningar som krävs av en god domare. Bjarup menade att det är viktigt att diskutera vilka värderingar som ligger till grund för rättstillämpningen; lagar tillämpar inte sig själva. Hans-Gunnar Axberger menade att personliga värderingar inte skall inverka när det gäller att uttala sig om gällande rätt. Förarbetena gagnar rättssäkerheten; de ger en tydlig bild av lagen. Han ansåg att vi inte borde sänka oss till EG:s nivå beträffande sättet att stifta lagar, utan i stället exportera vårt sätt att göra det. Tarschys ansåg att riksdagen har för liten insyn i EUlagstiftningen och Magnusson att kommittologin måste knytas till parlamentet och få en öppen beredning. Han tyckte vidare att det var synd att EG:s grön- och vitböcker inte diskuterades ordentligt, att Europakonventionen är viktig och att det är viktigt att EU ansluter sig till den. Torgny Håstad fruktade att överflyttningen av politisk och rättslig makt till EU kommer att försvaga svenskarnas intresse av att delta i allmänna val och minska deras respekt för politiska och rättsliga beslut. Hans Stenberg påminde om att det inte hade funnits det EG som finns i dag utan EG-domstolen, som infört bland annat EG-rättens direkta effekt. Ola Zetterquist erinrade om att domstolarna är de svagas sätt att påverka i Common Law-länder, vilket är en viktig del i legitimiteten. De som driver frågor i dessa gör det med EG-rätt eller Europakonventionen som grund, inte RF. Om RF skulle börja betraktas som Europakonventionen påverkar det domstolarnas roll.s. 213
11.Själv lutar jag åt att instämma i — de säkert inte kontroversiella — slutsatserna att riksdagens makt har minskat och domstolarnas har ökat genom EG/EU-utvecklingen och att förarbetenas tyngd har minskat. Möjligen kan det finnas ett alternativt synsätt. Kan man inte se det som om domstolarnas makt i och för sig inte har ökat utan att de endast i större utsträckning skall tillämpa rättsregler av ”högre” dignitet (Europakonventionen, EG:s rättsakter, RF:s lagprövningsregel) än tidigare? De tillämpar fortfarande endast rättsregler och har ju givits sina befogenheter i korrekt politisk ordning. Domstolarna kan inte åsidosätta politiska beslut hur som helst eller besluta inom områden som är förbehållna politiskt utsedda, demokratiska organ. Det kanske är medborgarnas makt som har ökat genom att de numera har många fler rättsliga vägar att hävda sina intressen och de kan hämta argument från helt andra — och delvis annorlunda, med relativt vaga rättighetsuppräkningar — rättskällor än tidigare. Riksdagen har även med ett sådant synsätt förlorat makt både genom att överlåta lagstiftning till EG och genom att stifta grundlagar och godta internationella överenskommelser som begränsar vilket innehåll dess lagstiftning får ha. 4.K(cid:0)(cid:0)larar domstolarna sin uppgift i den nya rättsliga miljön? Under denna del av symposiet var frågeställningen koncentrerad till om domstolarna klarar sin uppgift i den nya rättsliga miljön, något som i och för sig berördes även i övriga delar av symposiet.s. 214
12.Torgny Håstad inledde med att konstatera att det knappast bör vara domarna som sätter betyget om domstolarna klarar sin uppgift i den nya rättsliga miljön. Han kunde dock redogöra för hur domstolarna hanterar uppgiften. Nya rättskällor sades utgöra ett betydande inslag i rättsskipningen. — Europakonventionen har stor betydelse för de allmänna domstolarna. Framför allt har konventionen lett till ökad muntlighet. Ibland har domstolarna enligt Håstads uppfattning dock varit onödigt tillmötesgående när en part begärt muntlig förhandling (NJA 2000 s. 161). När det gäller avvisning av en stämningsansökan därför att talan vore uppenbart ogrundad, har HD några gånger ansett att ansökan borde delges motparten därför att käranden skall åtnjuta förmånen av en kontradiktorisk process (t.ex. NJA 1998 s. 278). Att kärandens talan efter inkommet svaromål skulle kunna framstå som mer grundad än tidigare framstår dock som synnerligen osannolikt; den kontradiktoriska principen är uppställd i svarandens (motpartens) — inte kärandens — intresse. Det nu liggande förslaget om en ny EU-konstitution innebär att Europakonventionen byggs in i EU-rätten. De högsta instanserna blir då tvungna att inhämta förhandsbesked hos EU-domstolen i en mängd ärenden, vilket kommer att innebära praktiska problem; saken har påtalats i ett remissyttrande av HD. — EG-rätten har inte spelat samma roll inom de allmänna domstolarna som Europakonventionen. Konkurrensrätten ligger ju i huvudsak utom de allmänna domstolarnas kompetens. Vissa direktiv inom immaterial- och integritetsrätten samt lönegarantirätten har dock föranlett tvister, och många andra direktiv kan komma att göra så i framtiden. Det förutsätts att de svenska lagar varigenom direktiven införlivas skall tolkas i enlighet med direktiven och EGdomstolens praxis, och lagstiftaren avstår i konsekvens härmed ofta från att komma med rekommendationer i motiven (se NJA 2001 s. 409). Håstad ansåg det vara ofördelaktigt för det nationella inflytandet på EG-rättens utveckling att, medan under- och mellaninstanser utvecklar sin mening angående EG-rätten, de högsta instanserna endast ställer frågor och inte argumenterar när de begär förhandsbesked från EG-domstolen. En annan iakttagelse var att näringsrättsliga regler (tillsynsregler) tenderar att breda ut sig på civilrättens (domstolarnas) bekostnad, något som branschorganisationerna ofta hälsar med tillfredsställelse. 36 § avtalslagen kan dock leda till att även näringsrättsliga regler blir civilrättsligt sanktionerade. — Europarätten kan också leda till att nya allmänna rättsgrundsatser tillförs svensk rätt, t.ex. en proportionalitetsprincip. RF innehåller en sådan, men det är oklart i vad mån denna är en allmän princip, även om HD möjligen antagit detta i samband med personuppgiftslagen (NJA 2001 s. 409) och RegR åberopat principen bl.a. i ett strandskyddsärende.s. 214
13.I anslutning till EG-rättens rättskällelära framhöll Håstad att HD numera sällan motiverar ett domslut med uttalanden i lagmotiven, utan någon egen prövning av dessa. Men man måste naturligtvis skilja mellan olika fall. Handlar det om att bedöma en rättshandling, som ofta företas efter noggranna studier av lagförarbeten, eller om rättspolitiska avvägningar som tydligt gjorts i regeringen och riksdagen (jfr t.ex. NJA 2002 s. 644), är läget annorlunda än vid bedömning av händelser som inträffar oöverlagt eller där det finns ett isolerat uttalande i författningskommentaren. Det är bra att den rättssakkunnige i propositionen försöker illustrera med exempel, eftersom han då måste tänka igenom problemen (jfr domskäl), men sådana uttalanden bör inte binda domstolarna. — EU-anslutningen har skapat ett annat klimat vad gäller domstolarnas lagprövningsrätt. Den svenska, särskilt den socialdemokratiska inställningen har traditionellt varit att förment konservativa domstolar inte skall bromsa den samhällsomdaning som beslutas av riksdag och regering. Juridiken får inte hota demokratin, sägs det. Men i själva verket värnar domstolarna om demokratin när de prövar lagars förenlighet med grundlagarna. Dessa skall kunna ändras, men det krävs ett mellanliggande val. Domstolarna skall se till att medborgarna inte berövas den rätt de tillförsäkrats att i allmänna val ta ställning till grundlagsändringar. I enlighet med 11 kap. 14 § RF är det dock naturligt att domstolarna iakttar återhållsamhet i sin bedömning. I detta sammanhang är NJA 2000 s. 132 värt uppmärksamhet. Regeringen och riksdagen hade hävdat att den nya bestämmelsen i 12 kap. 6 § skattebetalningslagen om ställföreträdares ansvar för bolagets skatter inte skulle leda till ett strängare ansvar än äldre rätt och att den nya bestämmelsen därför skulle gälla retroaktivt (jfr förbudet mot retroaktiv skattelag i 2 kap. 10 § 2 st. RF). Om ändringen var bara formell, borde skattelagen antagligen kunna gälla retroaktivt. HD uteslöt inte att ansvaret kunde bli strängare och krävde därför — utan att gå in på uppenbarhetsrekvisitet — att betalningsansvar skulle föreligga även enligt äldre regler; detta fick bedömas i varje särskilt fall. Regeringen och riksdagen har godtagit HD:s ställningstagande genom att återinföra de gamla bestämmelserna. — Håstad avslutade med att ta upp de problem domstolarna skulle ställas inför, om hela förmögenhetsrätten skulle unifieras i Europa, vilket diskuteras av EU-kommissionen i en handlingsplan, KOM (2003) 68 slutlig. En mängd rättsfrågor, som i dag har sina klara lösningar i de nationella rättsordningarna, skulle behöva besvaras, eftersom en gemensam civillag inledningsvis skulle sakna praxis och doktrin. För att praxis inte skall glida isär, behövs en europeisk regional domstolsorganisation som avlastar EG-domstolen, vilken också behövs för prejudikatbildningen. Domstolsorganisationen skulle m.a.o. bli otymplig, och tidsutdräkten fram till dom avsevärd.s. 215
14.Anna-Karin Lundin diskuterade frågeställningen utifrån sina erfarenheter av dagens situation för domstolarna utanför storstäderna. Dessa bortser man olyckligt nog ofta ifrån men det finns skillnader mellan dem och storstadsdomstolarna. Hennes enkla svar på om domstolarna klarar sin uppgift i den nya rättsliga miljön var nej. Målen ligger nämligen alltför länge i domstolarna och parterna får vänta för länge på avgörandena. Men detta har inte någonting att göra med en ny rättslig miljö. — Riksdagen och regeringen har formulerat det övergripande målet för domstolsväsendet att avgöra mål och ärenden på ett rättssäkert och effektivt sätt. Utvecklingen har inte inneburit några förändringar i det avseendet. Nytt är däremot kraven och förväntningarna på domstolarna och metoderna som domstolarna använder. — Internationaliseringen av juridiken påverkar givetvis domstolarnas verksamhet. De allmänna domstolarnas vardagliga arbete med mål om misshandel och stöld och liknande påverkas dock inte, frånsett Europakonventionen, särskilt mycket. Det finns också en annan form av internationalisering, nämligen helt nya kulturmöten. Juristdomare och lekmän är, generellt sett, för okunniga i fråga om värderingar, attityder etc. i andra kulturer än den svenska. Detta gäller också advokater och åklagare. — Enligt Lundins uppfattning var kvaliteten på lagarna inom de allmänna domstolarnas kärnverksamhet inte generellt sett bättre förr. De tekniska förändringarna ger domstolarna bättre möjligheter att klara sin uppgift, det gäller både beträffande kunskapsinhämtande och beträffande kommunikationsmöjligheter. Svårigheterna att hindra ungdomar från att hoppa av domarutbildningen är tidvis ett mycket stort problem för överrätterna utanför storstäderna. Det finns ett stort missnöje med massmediernas, främst kvällspressens, bevakning av domstolsverksamheten. Domarna bör känna ett ansvar som opinionsbildare och delta i den seriösa diskussionen. Lundin ansåg det viktigt för kanslihusets jurister och praktikerna i domstolarna att byta utsiktspunkt ibland för att öka förståelsen och uppskattningen av varandras arbete.s. 216
15.I den efterföljande diskussionen framhöll Göran Lambertz att minoritetsgrupper, invandrargrupper och unga kvinnor har ett lågt förtroende för rättsväsendet, inte minst på grund av det bemötande dessa grupper ibland får. Utbildning, medvetandegörande etc. av domarna är därför mycket viktigt. Maarit Jänterä-Jareborg ställde frågan vems problem nya kulturmöten och kunskapsbrister egentligen är. Om det är fråga om utbildning skall andra än domstolarna sköta det, i domstolarna är det viktigt att alla behandlas lika. Ett annat problem är att domare är så anonyma och inte vill möta pressen. Lundin ansåg inte heller att domstolarna skall behandla människor olika, men att människor med olika ursprung kommer till tals på olika sätt och att man inom rättsväsendet måste lära sig att hantera detta. Elisabet FuraSandström framhöll att det är mycket viktigt att hålla förtroendet för domstolarna uppe, särskilt hos invandrare och unga kvinnor, och att vi både bör lära av andra kulturer och öka kommunikationen om de normer vi har i ett demokratiskt rättssamhälle.s. 217
16.Håstad erinrade om att det i en del länder inte tillåts skiljaktiga meningar i rättsliga avgöranden. Detta medför att alla domare är potentiella dissidenter och att ingen har ett tydligt individuellt ansvar för domen. Olle Abrahamsson framhöll att EG-rätten enligt en nyligen avkunnad dom i EG-domstolen griper djupt in i straff- och processrätten. EG-domstolen uppmanar nationella domstolar att inom tilllämpningsområdet för gemenskapsrätten åsidosätta nationella regler som strider mot ett kontradiktoriskt förfarande och rätten till en opartisk rättegång (artikel 6 Europakonventionen). Peter Wahlgren påpekade att det finns metodregler som hjälper domaren att välja, exempelvis att ett beslut skall vara begripligt och tydligt, logiskt ärligt och systematiskt. Hans Stenberg ansåg att HD och Regeringsrätten är onödigt restriktiva med att ”ta in” EG-rätt i svensk rätt.s. 217
17.Peter Westberg påpekade att proportionalitetsprincipen inte har någon enhetlig definition i Europarätten och att den finns i svensk rätt, exempelvis för straffprocessuella tvångsmedel. Elisabet Fura-Sandström menade att proportionalitetsprincipen kommer in i svensk rätt via Europakonventionen.s. 217
18.Jag anser för min del att domstolarna klarar sin roll lika bra nu som förr. Den stora bristen är de långa handläggningstiderna och i brottmål främst tidsutdräkten innan målen kommer till domstol. Den utmaning som internationaliseringen innebär kan, på kort sikt, botas genom utbildning av domarna och domarrekrytering från nya grupper. På lite längre sikt är internationaliseringen inget problem. Dagens nyexaminerade juris kandidater behärskar de internationella rättskällorna lika bra som de inhemska, traditionella rättskällorna. Det är mest vi lite äldre hundar som behöver lära oss att sitta på ett delvis nytt sätt och man kan — åtminstone i detta avseende — lära gamla hundar sitta. 5.D(cid:0)(cid:0)omarrollen och kraven på domare De frågeställningar som behandlades under symposiets fjärde del (domarrollen och kraven på domare) var: Har förändringar i omvärlden förändrat synen på eller haft andra konsekvenser för domarrollen? Vilka nya krav ställs på domare? På vilka rekryteringsgrunder sker domarrekrytering i Sverige och internationellt och hur påverkas dessa? Vilken domstolsorganisation behövs?s. 217
19.Hans Regner, vars betänkande En öppen domarrekrytering presenterades någon vecka efter rättssymposiet, talade om rekrytering av domare i en föränderlig värld. Han menade att kraven på domarna ökat genom att de ställts inför utmaningen att tillämpa det gemenskapsrättsliga regelsystemet och att de också behöver vara observanta på Europakonventionens betydelse för den nationella rättstillämpningen. Det är inte givet att internationaliseringen får direkta konsekvenser för domarrekryteringen. De grundläggande kraven är desamma. Möjligtvis kan det hävdas att kravet på självständighet ökar i och med att nationella regler kan behöva sättas åt sidan med hänvisning till EU:s och Europakonventionens regler. — De domare som inte utnämns efter kallelseförfarande, utan anställs efter ett ansökningsförfarande, rekryteras i praktiken nästan uteslutande bland jurister som genomgått domarutbildningen och har en tämligen homogen yrkesbakgrund. Vi har i praktiken ett slutet system för rekrytering av ordinarie domare. Domstolsväsendet skall präglas av medborgarperspektivet och det kräver domare med förmåga att leva sig in i andra människors förhållanden och som har kännedom om olika samhällsföreteelser. Samhället blir mer komplext och domarna konfronteras med nya problemområden, något som ställer sina särskilda krav på att ett bredare spektrum av livs- och yrkeserfarenheter finns representerat i domstolarna.s. 218
20.Regner konstaterade att det finns en växande insikt om behovet av möjligheter till viss specialisering inom domstolarna. De specialkunskaper som efterfrågas hos domarna kan förenklat uttryckt sägas handla om dels juridiskt-tekniska kunskaper på vissa rättsområden, t.ex. inom immaterialrätten eller delar av skatterätten, dels mera allmänna kunskaper om den verklighet som döljs bakom olika mål. — Mot bakgrund av att domstolarnas legitimitet är beroende av allmänhetens förtroende är det betänkligt att domstolarna inte åtnjuter ett högre förtroende. Domarna är en tämligen anonym grupp för allmänheten och de engagerar sig relativt sällan i den offentliga samhällsdebatten. Möjligen måste domarna bli mera synliga i framtiden och i så fall krävs att de har de egenskaper som behövs för detta. — Den dömande verksamheten har blivit mer krävande än förr. Enklare mål har rensats bort, tillströmningen av svåra och komplicerade mål har ökat men det processuella regelsystemet har inte anpassats till den nya situationen. Detta gäller särskilt rättegångsbalken. En vanlig invändning som brukar framföras mot att jurister utan domarutbildning skall anställas som domare är att de inte klarar av domararbetet. Med stor sannolikhet är det då inte den juridiska kompetensen i sig och den personliga lämpligheten som brukar ifrågasättas utan förmågan att hantera det processuella regelsystemet. Farhågorna får anses överdrivna. Man kan då — tillspetsat uttryckt — fråga sig huruvida vi skall rekrytera domare på grund av de sökandes processuella kunnighet eller på grund av att de har de kunskaper och erfarenheter som behövs för att mål skall kunna avgöras på ett sätt som tillgodoser allmänhetens berättigade krav på kvalitet i dömandet. Om medborgarskapsperspektivet skall råda bör det sistnämnda alternativet gälla. Regner ansåg att en genomgripande översyn av rättegångsbalken då kan vara motiverad.s. 218
21.Stefan Strömberg konstaterade att det har blivit färre mål i domstolarna, men att det är de enkla målen som har försvunnit. Förenklade självdeklarationer och ändrade regler om fastighetstaxering har exempelvis lett till färre skattemål. De kvarvarande målen har blivit mer komplicerade. Flera personer uppträder utan ombud på grund av rättshjälpsreglernas förändring. Internationaliseringen av rätten och befolkningen har medfört internationella perspektiv. Lagstiftningen har blivit mer komplicerad. Domstolarnas arbetssituation har bland annat av dessa skäl blivit mer krävande. I framtiden kommer en fördubbling av förvaltningsdomstolsmålen att ske om utlänningsmålen flyttas till domstol. — Intresset från press och allmänhet för domstolarnas verksamhet har ökat men det gäller bara för särskilda fall och rättegångar. Intresset för domstolarna som samhällsorgan är lågt liksom insikten om att domstolarna är en av statsmakterna. — Systemet med en rambudget för domstolsväsendet utan lönekompensation leder till mindre reella resurser. Därför är det viktigt att domstolsväsendet skaffar sig en egen bild av vilka förväntningar medborgarna har på domstolarna och sedan bildar sig en uppfattning om hur man skall möta dessa förväntningar. — Sverige har en bra domarkår, men den behöver utvecklas och stärkas kompetensmässigt för att ”hänga med” advokater och åklagare. Om domstolarna i framtiden kommer att ställas inför frågor som är mer av rättsbildande karaktär måste den svenska domstolskulturen och sättet att utbilda och rekrytera domare anpassas till en sådan situation. En specialisering är nödvändig. En förändrad domarrekrytering är bra, liksom att renodla domarrollen. ITstödet behöver utvecklas ytterligare. Utvecklingen leder till färre men bättre organiserade domstolar, där man kan specialisera sig och använda resurserna bättre. Enligt Strömberg är det hög tid för en bred diskussion om hur vi vill ha rättsprocessen i framtiden. Diskussionen skall inte föras av statsfinansiella skäl utan utgå från behovet av effektivitet i verksamheten för att tillgodose medborgarna ställd mot samma medborgares berättigade krav på rättssäkerhet.s. 219
22.Anne Ramberg anlade ett advokatperspektiv och gav några personliga synpunkter på de faktorer som enligt hennes bedömning kommer att påverka domarens roll i framtiden. Utgångspunkten var att domstolsväsendets huvuduppgift också i framtiden skall vara att på ett effektivt och rättssäkert sätt avgöra mål och ärenden. Internationaliseringen och ärendenas ökade komplexitet har i advokatvärlden lett till en stark specialisering. Också åklagarna är numera specialiserade. Givetvis måste även domarna specialisera sig. — De betydande handläggningstiderna som förekommer i vissa måltyper ökar inte tilltron till domstolsväsendet. Företagen har inte tilltro till domstolarnas förmåga att inom rimlig tid hantera större komplicerade mål med affärsjuridisk inriktning. Kompetensfrågorna liksom tidsfaktorn är av avgörande betydelse för att sådana tvister går till skiljeförfarande istället för till domstol. Det leder till att vi går miste om den viktiga prejudikatbildningen på centrala civilrättsliga områden. Botemedlet mot de långa handläggningstiderna är kanske inte enbart utbildning. Kanske skall parterna i processen tvingas föra bevisning om rättsgrundsatser. Konsekvensen skulle bli att parterna skulle nödgas anlita kompetenta ombud, något som i allmänhet får anses utgöra en fördel för alla. Ny kommunikations- och datateknik borde på sikt kunna medföra elektroniska akter i mål, där parter och ombud kan gå in och se vad som hänt i målet, parterna kan gemensamt med domstolen utarbeta recit m.m. — Med EG-rätten har Sverige också importerat inte bara en omfattande regelmassa utan även en svårgenomtränglig sådan. Detta förutsätter givetvis utbildning. Ett första steg i domstolarnas ökade roll i demokratins tjänst togs genom rättsprövningsinstitutets införande. En maktförskjutning från politiker till jurister har ägt rum. Även lagprövningsinstitutet är ett steg i denna förskjutning men i praktiken har det kommit att väsentligen bli en papperstiger. Enligt Rambergs mening bör uppenbarhetsrekvisitet avskaffas snarast och att införa en författningsdomsstol bör övervägas.s. 220
23.Den alltmer intensiva bevakningen av rättssamhället från medias sida påverkar rättsprocessen. Det krävs, menade Ramberg, att domaren kan kommunicera på ett tydligt och begripligt sätt. Domskälen bör på ett tydligare sätt spegla hur domstolen resonerat även beträffande rättsanvändningen. Obenägenheten att kommentera en dom bör överges. Ramberg ställde frågan om tiden kanske är mogen för att tillåta TV-sända rättegångar. Beträffande domarens processledning bör denne inte vara så obenägen att ta kommandot i rättssalen. — Våra begrepp om lag och rätt, inklusive samhällets straffsyn, kan komma att förändras med ökad mångfald av kulturer, livsstilar och traditioner. Befolkningens förståelse för rättsväsendet skulle, enligt Rambergs uppfattning, säkerligen vinna på att rättsväsendets aktörer hade en etnisk och kulturell bakgrund som bättre överensstämde med befolkningens sammansättning. — Domarens oomstridda oavsättlig innebär betydande begränsningar i möjligheten att omflytta en dålig domstolschef eller en domare som tillåter stora balanser, dömer materiellt fel eller misshushållar med administrativa resurser. Ett radikalt förändrat förhållningssätt till rekryteringsfrågor och personalpolitik är därför nödvändigt. — Det processuella regelverket bör kunna förbättras i syfte att effektivisera domstolsprocessen och därmed domarens arbete. Det viktigaste är att domaren dömer och inte ägnar sig åt administrativa sysslor, en effektiv beredningsorganisation måste till. Ökade krav bör ställas på parter och ombud, t.ex. låta dem själva ombesörja kallelser och delgivningar av förhörspersoner samt i större utsträckning än idag ta ett större ansvar för rättsutredningar i målet. En förstärkning av editionsplikten i förening med en ökad upplysningsplikt skulle effektivisera rättegången och ett utökat användande av medlingsinstitutet skulle säkerligen kunna leda till att domstolarna blir av med en inte obetydlig mängd av dispositiva mål. Ramberg ansåg också att muntlighetsprincipens strikta upprätthållande kan ifrågasättas, skriftliga vittnesutsagor borde kunna godtas i ökad omfattning. Affärstvister mellan bolag skulle kunna finansieras av parterna. — En öppen domarbana, slopad domarutbildning och ändrade former för rekrytering leder till att framtidens domare kommer att ha en bredare bakgrund, något som enligt hennes uppfattning är nödvändiga förutsättningar för att domstolarna i framtiden skall kunna uppfylla sin huvuduppgift.s. 220
24.Petra Lundh valde att beskriva den praktiska verklighet som hon arbetar i och hur hon ser på domarrollen och de krav som bör kunna ställas på en domare. Hon tog sin utgångspunkt i de erfarenheter hon hade som yngre, relativt nyutnämnd, domare. Lundh konstaterade att arbetet i hovrätten i princip ser likadant ut nu som i slutet av 1980talet. Den ökande internationaliseringen märks inte särskilt mycket i det praktiska arbetet vid de allmänna domstolarna, materian som hanteras är fortfarande i stor utsträckning nationell. Sannolikt kommer internationaliseringen däremot i framtiden att få en allt större betydelse också för arbetet i de allmänna domstolarna. — Det finns emellertid några mer tydliga förändringar i hovrättsarbetet, den största är tempot, målen har blivit mer omfattande och komplicerade. Det finns inte alltid tid att fördjupa sig i juridiska diskussioner eller att följa med i rättsutvecklingen i den utsträckning som man skulle önska. Den tekniska utvecklingen har också förändrat domstolsarbetet. Vidareutbildningen har blivit betydligt bättre. — Massmediernas mer intensiva bevakning medför att domarna måste bli betydligt bättre på att försöka förklara olika aktuella juridiska frågeställningar och på att synas och höras i den offentliga debatten. Även inom domstolarna saknas i stor utsträckning en diskussion om demokrati, domstolarnas roll i samhället, rättssäkerhetsfrågor och andra viktiga ämnen. Kanske domarerekryteringen och -utbildningen inte främjar sådana diskussioner. — Förmågan att avverka mål lyfts fram starkt, men en alltför ensidig fokusering på målavverkning ger inte alltid de bästa förutsättningarna för en materiellt riktig utgång i målen. Lund framhöll att hon trivs väldigt bra med att vara domare och avslutade med ett par förändringar som möjligen skulle kunna leda till ett bättre och effektivare domstolsarbete. En öppnare domarrekrytering skulle kunna leda till ett mer dynamiskt arbetsklimat och materiellt bättre slutresultat samt utveckla arbetet inom domstolarna. Ett bättre beredningsstöd behövs också.s. 221
25.I den efterföljande diskussionen anknöt jag till Rambergs inlägg om nödvändigheten av att rättsväsendet återspeglar befolkningen etniskt och kulturellt. Jag informerade om att juris kandidatutbildningen i Uppsala, efter beslut av Uppsala universitets styrelse, konsistoriet, under en tvåårig försöksperiod tar in 30 av 312 nybörjare på alternativa urvalsgrunder. De sökande skall givetvis ha samma behörighet för juridikstudier som alla andra studenter men dessutom ha bägge föräldrarna utrikes födda. De 75 sökande med bästa gymnasiebetyg intervjuas för att utröna deras motivation och förmåga att tillgodogöra sig studierna och de 30 som bedöms ha den största motivationen och den bästa förmågan att tillgodogöra sig studierna antas. Jag anser inte att någon kvotering skall ske till notarie- eller domaranställningar men frågade hur det nyligen införda systemet med intervjuer vid notarieantagningar har fungerat. Strömberg hade svårt att se något bättre rekryteringsinstrument för notarier än betyg och ansåg det uteslutet med intervjuer till alla notarieplatser. Intervjuförfarandet kommer att utvärderas senare men han trodde inte att det hade ökat den etniska och kulturella mångfalden nämnvärt. Han ansåg att juris kandidatutbildningarna borde släppa domstolsperspektivet och att man vid antagning av notarier kanske borde kräva att vissa kurser har lästs. Regner framhöll att det är en fara att smalna av juristutbildningen.s. 222
26.Barbro Thorblad ansåg att de kommande förslagen om domarrekrytering, med flera som har andra erfarenheter, är bra men att det kanske inte är så bra att ta bort domarutbildningen. Mångfalden tar tid men det finns många invandrare bland nämndemännen. Elisabet FuraSandström ansåg att domstolarna hade blivit en kvinnofälla och undrade varför så få kvinnor är chefer inom domstolarna. Regner trodde att det kunde hänga samman med att en hög andel domarchefstjänster tillsätts efter kallelseförfarande och en låg andel efter ansökning. Bland de icke ordinarie domarna utgör kvinnorna 60 procent. Anne Ramberg framförde att få kvinnor söker chefstjänster.s. 222
27.Peter Wahlgren uppgav att han hade hört talas om att skolbarn gjorde studiebesök i domstolarna, inte för att se hur rättskipning går till utan för att se hur man arbetade förr i tiden. Mycket kan rationaliseras i domstolarna och det är en konservatism som medfört att inte mycket har gjorts. Lundh instämde i att många domare är rädda för förändringar. — Maria Abrahamsson frågade, mot bakgrund av att många journalister refererar domar utan att ens ha läst dem, om domstolarna har egna hemsidor där domar publiceras. Strömberg svarade att en del domstolar har egna hemsidor, exempelvis HD publicerar sina avgöranden, och att hemsidorna är av varierande kvalitet. Regner framhöll att domstolarna kan skriva pressreferat av uppmärksammade domar. — Maarit Jänterä-Jareborg väckte frågan varför hon, som specialist på internationell privat- och processrätt, nästan aldrig får frågor från domare men väl från andra praktiskt verksamma jurister. Lundh trodde att det har med traditionen och bristen på kontaktytor att göra, några formella hinder finns inte.s. 222
28.Som jag framhöll i föregående avsnitt är behovet av domare som kan den nya internationellt präglade rättsmiljön ett övergående problem. De yngre juristerna behärskar detta. Något svar på frågan vilka rekryteringsgrunder för domare som används utomlands gavs inte på symposiet. Själv har jag inte heller svaret. Förmodligen skiljer sig detaljerna mellan olika länder, men förhoppningsvis ingår juridisk skicklighet, gott omdöme och stor integritet i de flesta systemen.s. 223
29.Beträffande frågan om skiljedomsanvändningen kan man nog konstatera att de förändringar av tvistemålshanteringen som har genomförts bland annat för att förbättra domstolarnas ”konkurrenskraft” i affärstvister inte har lett till att sådana tvister i någon större omfattning handläggs hos allmän domstol i stället för i skiljenämnd. Det finns en faktor som har betydelse i sammanhanget — och kanske också för frågan om domstol kan göras ännu mer konkurrenskraftig (?) — men som sällan nämns explicit, inte heller på symposiet. Jag tänker då på det inte helt obetydliga ekonomiska intresset av att bevara skiljenämndsinstitutionen som advokater, domare, rättsvetenskapsmän och regeringskanslitjänstemän har för egen del. Skiljemannauppdrag är ju inte särskilt dåligt betalda. Naturligtvis är detta inte den viktigaste faktorn, men jag anser att den i vart fall kan tänkas inverka både när det gäller att behålla skiljenämndernas fördelar (de har nackdelar också, exempelvis sämre rättssäkerhet och ingen möjlighet att kumulera olika tvister) och att i konkreta tvister välja skiljenämnd.s. 223
30.Frågan om att slopa domarutbildningen är givetvis intressant. Jag är tveksam till det lämpliga i förslaget. En öppnare domarrekrytering, vilken jag anser bör införas, borde kunna införas utan att domarutbildningen slopas. Man kan exempelvis klargöra att det vid rekryteringen särskilt bör eftersträvas att även icke domarutbildade anställs eller rent av avsätta en särskild kvot för denna grupp. Det finns duktiga personer som faktiskt vill bli domare (!) och jag har svårt att inse varför dessa skall tvingas till andra yrken först. Hur lämpliga personer, om förslaget att ta bort domarutbildningen genomförs, skall förvärva nödvändiga kunskaper, färdigheter och personliga egenskaper för domaryrket förtjänar en egen diskussion, som det skulle föra för långt att föra här. Jag kan dock, som pedagogiskt ansvarig för en av landets juris kandidatutbildningar, konstatera det triviala, och helt okontroversiella, faktum att något utöver juris kandidatexamen måste till. Den ger en utmärkt grund att stå på, men behöver naturligtvis kompletteras med yrkeserfarenhet innan det är dags att börja döma.s. 223