1.Förarbetena är mycket kortfattade när det gäller innebörden av uttrycket brottslighetens art. I propositionen (prop. 1987/88:120 s. 100) sägs att regleringen anknyter ”till gällande praxis enligt vilken vissa brott anses motivera fängelse trots att de inte har ett särskilt högt straffvärde” (kurs. här). Ett antal exempel anges också. Hänvisningarna till praxis ger dock endast en begränsad vägledning för rättstilllämpningen eftersom det inte på något sätt klargörs enligt vilka kriterier som en viss brottstyp skulle kunna kvalificeras som ett s.k. artbrott. Det närmaste som förarbetena kommer i detta hänseende är påståendet att gällande praxis avsåg ”brott som främst av allmänpreventiva skäl normalt anses skola medföra ett kort fängelsestraff” (kurs. här). Även om detta uttalande inte avsetts som ett ställningstagande för att allmänpreventiva överväganden även fortsättningsvis borde läggas till grund för utvecklingen av kriterier för brottslighetens art är det, i avsaknad av annat, förståeligt att det i såväl praxis som i litteratur förekommer att allmänpreventionen uppfattats som den systematiska basen för tillämpning av bestämmelsen om artbrott (jfr t.ex. NJA 2001 s. 397).s. 126
2.Med ett sådant synsätt är emellertid den nya regleringen vidöppen för samma slags invändningar som på goda grunder riktades mot 1 kap. 7 § och som var ett avgörande skäl för införandet av nuvarande regler. Något empiriskt underlag för att påföljdsvalet ur allmänpreventiv synpunkt skulle vara av särskild betydelse vid vissa brott finns således inte och svårigheten att omvandla allmänpreventiva överväganden till ett mer preciserat normsystem bekräftas också av den svårgenomträngliga praxis som utvecklat sig kring artbegreppet efter införandet av de nya reglerna.s. 127
3.Ett alternativt synsätt, som också har visst stöd i förarbetena, är att främst lägga vikt vid upprätthållande av praxis. Att enbart lägga vikt vid praxis innebär dock att innebörden av brottslighetens art lämnas helt oförklarad. För att göra praxis begriplig och lämna vägledning för framtida tillämpning krävs någon form av teoribildning som gör att praxis kan beskrivas som en tillämpning av vissa givna normer.s. 127
4.En orsak till svårigheterna att utveckla en teori som kan förklara artbrottsproblematiken är att enligt lagtexten så syftar såväl straffvärde som art endast på sådana omständigheter som är hänförliga till brottsligheten. Andra slags omständigheter, som är de enda som är tillåtna som skäl för en lindrigare påföljd än fängelse, skulle vara irrelevanta. Samtidigt står det klart att bedömningsgrunderna för straffvärde och art är avsedda att vara principiellt olika. I vad mån brott med högt straffvärde också kan anses ha ett högt ”artvärde” är visserligen oklart. Klart är däremot att ”artvärdet” förutsättes kunna vara högt även om straffvärdet är lågt. För att den ekvationen skall gå ihop krävs att arten bestäms antingen av omständigheter som visserligen är hänförliga till gärningen men saknar betydelse för straffvärdebedömningen eller också med en annan bedömningsgrund av sådana omständigheter som är av betydelse för straffvärdebedömningen. Oavsett vilken av dessa modeller som man utgår från är det uppenbart att det är svårt finna någon hållbar grund för en uppdelning.s. 127
5.Härtill kommer att det, även om man avstår från en omedelbar tilllämpning av ”allmänpreventiva skäl”, framstår som i hög grad oklart hur ”artomständigheter” på ett meningsfullt sätt skulle kunna vägas mot sådana omständigheter som kan anses tala för en lindrigare påföljd än fängelse.s. 127
6.Finns det då något alternativ? Innan vi direkt berör den frågan skall vi se något på hur straffvärde och tidigare brottslighet, som är de två andra omständigheter som enligt lagen får beaktas som skäl för fängelse, i praktiken påverkar påföljdsvalet.s. 127