1.För finansiella intermediärer är regleringen rörande otillbörlig kurspåverkan särskilt problematisk. Orsaken är att den placerare som vill utföra en transaktion ofta behöver en finansiell intermediär för att kunna genomföra den. Tillgången till handelssystemen och marknadsplatserna är inte obegränsad. Den fråga som uppkommer är i vilken mån en intermediär kan ådras ansvar genom att utföra en begärd transaktion. Därtill kommer omfattningen av den undersökningsplikt som åvilar intermediärer.s. 881
2.Ett konkret fall kan belysa problematiken närmare. Anta att Banken AB (Banken i det följande) på uppdrag av en privatperson sålde 2 000 A-aktier i C AB den 30 december år 2001. Kursen sjönk från 93 kronor till 80,50 kronor som en följd av dessa transaktioner. Kundens kontaktperson vid bankens lokalkontor i Ystad var en privatrådgivare. Bankens beslut att under vissa restriktioner genomföra de begärda transaktionerna fattades av chefsmäklaren för SAXESS-handeln vid Bankens huvudkontor i Stockholm. Kursnedgången uppmärksammades av Stockholmsbörsen som rapporterade händelserna till Finansinspektionen vilken i sin tur överlämnade ärendet till åklagarmyndigheten. Händelsen kan tjäna som illustration inför analysen av medverkansansvaret för otillbörlig kurspåverkan och den korresponderande undersökningsplikten.s. 881
3.Hur ser då medverkansansvaret ut i en situation som den skisserade? En mellanhand måste enligt den konventionella synen åtminstone ha misstänkt att en uppdragsgivare hade för avsikt att påverka kursen. Dessutom krävs att man kan anta att han skulle ha genomfört uppdraget även om han haft en säker insikt om säljarens syfte. Ett sådant hypotetiskt eventuellt uppsåt hos den medverkande anses i allmänhet räcka för fällande dom. Enbart en misstanke om att säljaren haft ett sådant syfte räcker däremot inte för att en medverkande skall anses ha det uppsåt som straffstadgandet i 9 § insiderstrafflagen förutsätter. En sådan misstanke kan endast utgöra oaktsamhet hos en medverkande och är därför inte tillräcklig för att ansvarsbestämmelsen i insiderstrafflagen skall bli tillämplig.s. 881
4.I NJA 1988 s. 383 åtalades en revisor för medverkan till en uppdragsgivares uppsåtliga bokföringsbrott. I hovrätten dömdes revisorn för medhjälp till samma brott mot bakgrund av att han upplysts om svårigheterna med bokföringen och att bristerna i bokföringen mycket lätt kunnat iakttas. HD ansåg, med i stort sett samma sakliga underlag som hovrätten, att revisorn endast varit oaktsam när det gällde att skaffa sig insikt om felaktigheter i bokföringen, eftersom han i realiteten inte kände till dessa felaktigheter. HD ansåg att revisorn borde ha undersökt bokföringen bättre eftersom indikationer på en onormal bokföring fanns. Det oaktsamma främjandet av bokföringsbrottet bedömdes som ringa och påföljden bestämdes till böter. Den medverkandes uppsåt gjordes alltså enbart beroende av om en aktuell insikt funnits eller inte. Enbart en misstanke om att allting inte stod rätt till var inte tillräcklig för den medverkandes uppsåtsansvar. HD är numera ofta återhållsam när det gäller användandet av eventuellt uppsåt för att fälla till ansvar. Någon formulering av ett s.k. eventuellt uppsåt användes inte heller i NJA 1988 s. 383. Slutsatsen härav är att det straffrättsliga ansvaret för medverkan till otillbörlig kurspåverkan kan förväntas kräva att mellanhanden insett säljarens syfte.s. 882
5.Därutöver gäller att ett sänkt uppsåts- eller oaktsamhetskrav för en medverkande i förhållande till det uppsåt som krävs av gärningspersonen strängt taget inte är förenligt med legalitetsprincipen. Ett sådant undantag från brottsbalkens medverkansregler kan egentligen inte göras utan att det explicit framgår av straffstadgandet. Den i litteraturen gängse förklaringen att särskilda subjektiva rekvisit för gärningspersonen anses utgöra en omständighet av objektiv betydelse vid medverkan är inte tillfredsställande.s. 882
6.Mot denna bakgrund är det svårt att se hur den traditionella synen på uppsåt och medverkan skulle kunna leda till att exempelvis börsmäklare tillskrivs uppsåt. Även om vederbörande har något slags misstanke eller insikt finns ingen säker insikt om åtgärdens syfte för uppdragsgivaren. I jämförelse med revisorsfallet är dessutom kontakterna mellan uppdragsgivare och uppdragstagare betydligt mindre utvecklade, vilket ytterligare minskar en sådan intermediärs exponering för medverkansansvar.s. 882
7.I analogi med insiderbrottet kan möjligen också hävdas att en intermediärs agerande som huvudregel vinner legitimitet om det föregås av en analys som syftar till att fastställa om den begärda transaktionen ryms inom det som med fog kan anses utgöra normal kurssättning. Alternativet vore att ålägga mellanhänder en ospecificerad undersökningsplikt, vilket skulle skapa en ytterligare accentuerad osäkerhet om var gränsen mellan det förbjudna och tillåtna går. I en marknadssituation där agerandet måste ske omedelbart eller i vart fall med ytterst begränsad tid för att fullfölja sådana undersökningar, kan någon annan handlingsnorm knappast fastställas utan att ett av de ändamål som aktualiserat behovet av ett straffbud mot otillbörlig kurspåverkan äventyras. Detta ändamål är effektiv prisbildning.s. 882
8.När en mäklare beslutar sig för att genomföra en transaktion kan uppdragsgivarens syfte med transaktionen någon gång ”smitta” en finansiell intermediär och aktualisera ett medverkansansvar. Enligt min mening kan dock en intermediär genom att låta transaktionen föregås av en analys tillägna sig ett individuellt motiv för att genomföra transaktionen, vilket får till följd att han inte längre är delaktig av uppdragsgivarens syfte vilket detta nu än må vara. Om detta individualiserade syfte gör att affären, ur intermediärens synvinkel, framstår som godtagbar och hans avsikt inte är att påverka prisbildningen på ett otillbörligt sätt, kan medverkansansvar inte längre göras gällande även om han inser att påverkan kommer att ske. Finner de överväganden som ligger till grund för beslutet att genomföra transaktionen dessutom stöd i ekonomisk analys, förefaller varje kritik av handlandet, ur det specialstraffrättsliga stadgandets perspektiv, vara oförenlig med dess ändamål att värna allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden och en effektiv prisbildning. Nu återstår då att se om samma överväganden gäller vid en tillämpning av avtalet mellan börsmedlemmar och Stockholmsbörsen.s. 883